L'Etat, le droit (et moi)...

Le fonctionnaire que je suis ne peut pas être indifférent au "projet de loi de modernisation de la fonction publique" adopté hier en conseil des ministres (http://www.fonction-publique.gouv.fr/article794.html) et notamment à son chapitre 3 (articles 10 à 12) qui procède à une modernisation très attendue des règles de déontologie des fonctionnaires dans le cadre des échanges entre le secteur public et le secteur privé.

L'expérience démontre en effet que le dispositif actuel de contrôle pénal et statutaire de la situation des fonctionnaires partant dans le privé était critiquable notamment du fait de l'absence d'articulation entre le contrôle statutaire et le contrôle pénal. La situation était paradoxalement à la fois insécurisante (un fonctionnaire pouvant partir dans le privé avec un avis favorable de la commission de déontologie sans pour autant être certain de n'encourir aucun risque pénal), insuffisamment rigoureuse au plan statutaire (les fonctionnaires partant sans avis de la commission ou contre son avis défavorable n'encouraient "que" des sanctions discipàlinaires, parfois théoriques notamment dans le cas de démissions) et excessivement rigoureuse au plan pénal (termes relativement flous de l'article 432-13 du code pénal, "délai de viduité" de 5 années unanimement considéré comme très excessif au regard de la réalité d'une carrière).

Au plan pratique, et même s'il est de bon ton de stigmatiser les départs vers le privé des fonctionnaires, je suis personnellement convaincu que de tels départs (et retours, parfois) sont indispensables à une modernisation de la fonction publique. Or, le dispositif actuel aboutissait à des aberrations. Dans certaines fonctions techniques relativement "pointues" pour lesquelles l'Etat n'a pas de compétence en interne, il était devenu pratiquement impossible de recruter des personnes venant du privé car ces mêmes personnes se seraient interdites du même coup pratiquement toute possibilité de quitter l'administration... Dans un autre ordre d'idée, j'ai vu un ingénieur télécom (fonctionnaire) reconnu comme l'un des spécialistes mondiaux dans son domaine, être obligé de quitter la France et ne pouvoir accepter de proposition de recrutement que d'une d'une grande entreprise américaine, ses fonctions l'ayant nécessairement mis au contact de pratiquement toutes les entreprises françaises dans ce secteur.

Concrètement, le nouveau dispositif prévu bouleverse complètement le schéma actuel et me semble à la fois innovant et équilibré. Il y a d'abord des dispositions qui relèvent du "toilettage" salutaire. Notamment, un délit spécifique consistant à exercer une activité privée sans que la commission de déontologie ait préalablement statué est introduit dans le code pénal ; le champ de l'interdition pénale se réfèrera désormais à une analyse "in concreto" des tâches de l'agent et non à analyse des fonctions théoriques dont il était investi ; surtout, le "délai de viduité" pris en compte pour le contrôle pénal et statutaire de l'activité de l'agent et l'interdition subséquente d'activité privée dans le même secteur est ramené de cinq à deux ans.

Surtout, ce projet instaure un dispositif très innovant consistant à prévoir que le délit pénal de prise illégale d’intérêt devient inapplicable aux agents ayant bénéficié d'un avis favorable de la commission. L'articulation des dispositifs déontologique et pénal est ainsi assurée au moyen d'une forme de "permission de la loi" qui serait plutôt en l'espèce une permission d'une commission administrative indépendante dont l'appréciation s'imposera au juge pénal. C'est sans doute efficace et pertinent, mais au plan des principes pourrait paraître baroque et, sauf erreur de ma part, sans précédent.

Il reste tout de même une lacune à mon sens : il est fréquent en pratique que la commission de déontologie assortisse un avis favorable de réserves, ce qui permet une application souple et intelligente des textes (une réserve fréquente consiste par exemple à prohiber toute prise de contact à titre professionnel par l'ex-fonctionnaire avec ses anciens collègues). Il semble que le projet initial prévoyait la pénalisation du non respect de telles réserves, ce qui est apparu à juste titre excessif, voire constitutionnellement impossible au regard de l'exigence de précisison de la loi pénale (de telles réserves peuvent être très floues ou difficiles d'interprétation). Il reste toutefois qu'il serait choquant qu'un fonctionnaire violant les réserves déontologiques formulées par la commission puisse se prévaloir d'une excuse pénale au vu d'un avis qui, néanmoins, reste favorable... sans doute faudrait-il envisager lors des débats parlementaires de prévoir que la dérogation pénale ne soit valable que dans la mesure des réserves le cas échéant formulées par la commission de déontologie, ce qui permet à la fois d'éviter la pénalisation de ces réserves tout en leur donnant un plein effet juridique.