L'Etat, le droit (et moi)...

La décision du 16 août du Conseil constitutionnel sur la loi en faveur du travail, de l'emploi et du pouvoir d'achat (dite "TEPA" pour les intimes) a donné lieu à la censure médiatiquement commentée du dispositif relatif à la déduction des emprunts immobiliers en ce qui concerne les prêts déjà souscrits. Cette décision a donné lieu à d'abondants commentaires sur le plan politique, beaucoup moins encore sur le plan juridique… Mais je ne doute pas que, la rentrée venue, nos gloseurs patentés en la matière sauront – c'est leur rôle – démontrer toute la logique juridique profonde en découlant.

Au-delà des doctes commentaires techniques, cette décision devrait toutefois aussi, à nouveau, rappeler beaucoup "d'experts" à une certaine modestie : peu l'admettront publiquement, mais une fois de plus, on ne peut que constater que pratiquement personne n'avait anticipé la décision du Conseil : si une censure était attendue (et sérieusement crainte par certains) sur le dispositif du "bouclier fiscal" et surtout sur l'exonération des heures supplémentaires, ni le gouvernement ni même les requérants socialistes n'avaient vu quoique ce soit à redire à la disposition finalement censurée. Et c'est loin d'être la première fois qu'une telle mésaventure arrive : pour ne prendre que des décisions récentes, ce fut également le cas pour la décision du 30 novembre 2006 relative à la loi relative à l'énergie (qui a conduit le Conseil à déclarer inconstitutionnelle la disposition permettant aux particuliers de rester aux tarifs dits règlementés), ou celle du 29 décembre 2005 (qui a conduit, au nom de l'intelligibilité de la loi, à censurer le dispositif de plafonnement des avantages fiscaux).

Sans discuter de la question de fond de savoir si ces décisions étaient – ou non – justifiées, ces affaires démontrent un vice essentiel du "droit constitutionnel" français : le caractère imprévisible des décisions du Conseil qui confine parfois à l'arbitraire (à défaut de prévisibilité, une décision prétendument juridictionnelle ne relève en effet que d'une logique de "fait du Prince"). Certes, toute procédure juridictionnelle comporte une part d'aléa, et aucun avocat ou juriste ne peut être sûr à 100 % que telle ou telle brillante analyse juridique ne sera pas in fine contredite par les juges… Mais en matière de droit constitutionnel français, il semble qu'on ait atteint des sommets : l'imprévisibilité des décisions est telle que, dès que le texte déféré présente une certaine importance plus personne ou presque ne se risque à un quelconque pronostic sur le sens de la décision à venir…

Cette imprévisibilité est d'autant plus choquante qu'elle est largement due aux pratiques du Conseil lui-même qui, notamment, refuse de motiver de façon lisible et compréhensible ses décisions (il suffit de les comparer à celle de la Cour Suprême américaine ou, plus proche de nous à celles de la CEDH ou de la CJCE), et refuse de se contraindre à un minimum de transparence et d'équilibre dans sa procédure (faut-il rappeler que le Conseil ne s'applique pas à lui-même le principe du contradictoire ?). C'est ainsi que les décisions du Conseil sont difficilement interpretables, que ses raisonnements restent largement occultes (et donc non reproductibles), et que le Conseil lui-même ne se met pas en mesure d'être normalement éclairé par les parties en présence...

Certes, cette situation est largement liée au caractère bâtard du processus de contrôle de constitutionnalité français dont on ne sait trop s'il est politique ou juridique. Mais au-delà des chantiers institutionnels plus ou moins révolutionnaires que certains veulent engager, il appartient aussi au Conseil lui-même de choisir entre ces deux logiques et, en tout cas d'admettre qu'il ne pourra pas prétendre à être une "Cour Suprême" s'il n'accepte pas aussi, pour lui-même, les contraintes d'un processus décisionnel ouvert et transparent.

Suite de mon précédent article, quelques commentaires complémentaires au vu des premiers décrets d'attribution (dont l'importance est fort exactement commentée ici) parus au JO de ce matin.

Pas de surprises sur le "superministère"  de l'écologie, du développement et du développement durables qui, outre son OPA sur feu le ministères de l'équipement et des transports, se voit notamment bénéficier de l'autorité sur la partie "énergie" de l'ex-ministère de l'industrie (direction générale de l'énergie et des matières premières). J'avoue rester, à titre personnel, dubitatif devant la création d'un tel monstre surtout en l'absence d'une structure d'accueil susceptible d'absorber les autres (les services du ministère de l'environnement sont traditionnellement très faibles). Il faudra une très forte autorité du Ministre d'Etat pour que le centre de gravité de ce nouveau ministère reste sur l'écologie sans retourner "naturellement" (ce n'est pas le cas de le dire) vers les tropismes de l'ex-ministère de l'équipement (qui, sans lui faire injure, n'a traditionnellement guère la fibre "verte"...)

En ce qui concerne le "ministre de l'immigration, de l'intégration, de l'identité nationale et du codéveloppement", j'observe que, s'il peut en théorie disposer de multiples administrations, en pratique il ne s'en voit attribuer aucune à titre exclusif. En ce qui concerne les "autorités conjointes" partagées avec d'autres ministères, j'ai pour ma part assez peu de doute sur la priorité qui sera donnée, par exemple par la direction des français à l'étranger et des étrangers en France entre une instruction donnée par ce nouveau ministère et une donnée par le ministère des affaires étrangères... Finalement, je me demande si ce chiffon rouge qu'était ce ministère durant la campagne électorale ne s'est pas transformé en chiffon de papier. En tout cas, je constate que la réalité administrative telle qu'elle résulte du décret d'attribution de ce ministère est assez loin de la rationalisation promise (qui aurait probablement nécessité un traitement plus brutal du ministère des affaires étrangères et de l'intérieur)...

S'agissant des ministères "financiers", je me demande si le résultat de ce redécoupage, loin d'affaiblir Bercy - comme l'intention en était parfois affichée - ne va pas au contraire se traduire par un Bercy ultra-puissant... Comme par le passé, il y en effet tout lieu de penser que la division entre les ministères de l'économie et celui du budget restera largement théotique compte tenu de l'identité culturelle des équipes techniques constituant ces deux départements ministériels (sans même parler de l'identité géographique qui créée nécessairement des solidarités). Cette solidarité sera du reste d'autant plus imposée que les deux ministres concernés se partageront de nombreuses administrations communes. Alors, certes l'ex-"MINEFI" perd une part de sa superbe (en ce qui concerne une part des attributions "industrie", qui du reste n'avaient rejoint ce ministère que relativement récemment), mais cette perte est toute relative (il conserve notamment la tutelle sur toutes les entreprises publiques, notamment celles du secteur énergétique). Elle est surtout largement compensée par sa conquête de l'administration de l'emploi (qui est plutôt celle du chômage et qui gère à ce titre l'essentiel des dépenses sociales hors maladie) celle du budget de la sécurité sociale et celle de la fonction publique (qui vient d'adjoindre à la réforme de l'Etat, confirmée au sein de cet ensemble). On notera aussi, évidemment, cette avancée essentielle pour l'avenir de la politique économique qu'est le rattachement de la "direction du tourisme" et de "l'inspection générale du tourisme" au ministère de l'économie (comment peut-on ne pas rêver être "inspecteur général du tourisme" ?)...

Au total, et dans l'attente des décrets concernant les autres ministères, on peut faire une première liste des "gagnants" et "perdants" administratifs :

- les "perdants" sont incontestablement les administrations sociales (certains y verront un signe...) qui se voient écartelées en 4 ministères distincts (budget, économie, santé, travail) et qui disparaissent pratiquement de cette nouvelle "carte administrative".

- les principaux gagnants me semblent paradoxalement être les administrations financières qui mettent la main sur une part substantielle des "dépouilles" des administrations sociales (l'emploi à l'économie, budgets sociaux pour les comptes), conservent les questions relatives à la réforme de l'Etat et se renforcent par une mainmise sur la fonction publique, tout en parvenant à "limiter la casse" en ce qui concerne les administrations de l'ex-ministère de l'industrie (dont le caractère stratégique est du reste moins sensible qu'il y a 20 ans). Au contraire de mes propos relatifs à l'Ecologie, je ne suis pas inquiet sur la capacité d'absorption des administrations financières...

- à ce stade, je réserve mon jugement sur les administrations "techniques" (Equipement-Transports-Industrie) qui, en première analyse, paraissent phagocytées par le ministère d'Etat de l'Ecologie (etc.)mais qui pourraient bien renaître de leurs cendres en prenant le pouvoir au sein de ce même ministère (qui, paradoxalement, deviendrait alors un bastion d'ingénieurs des Ponts et des Mines...)

- Enfin, je ne peux finir sans saluer à sa juste mesure la grande conquête du ministère de l'intérieur qui, au titre de ses nouvelles attributions de l'outre-mer, se voit confier la lourde tâche "D'administrer l'île de Clipperton... [et d'y exercer] l'ensemble des attributions dévolues par les lois et règlements aux autorités administratives"...

La période de composition des cabinets ministériels est un moment particulièrement réjouissant pour l'observateur (c'est-à-dire celui qui, comme moi, ne candidate pas à une fonction quelconque en leur sein)... Il y aurait beaucoup à dire sur sur ce sujet. Beaucoup a déjà été dit avec plus d'autorité que je n'en aie... Pour ma part, je me bornerais à ce stade à quelques observations en vrac :

- On rappellera tout d'abord que le concept de "cabinet ministériel" se rapporte à l'équipe personnelle entourant un ministre. Bien que les frais de cette équipe soient intégralement pris en charge financièrement par l'Etat , les cabinets ne font pas partie de l'administration (ou "services") du ministère mais n'ont (au moins en théorie) qu'un unique rattachement au ministre et la cessation des fonctions de celui-ci entraîne ipso facto la cessation des fonctions des membres du cabinet l'entourant. Concrètement, un cabinet a à sa tête un "directeur de cabinet" (le "dircab" pour les intime) et parfois un "conseiller spécial du ministre" (il s'agit souvent d'un "dircab" bis, dont le positionnement réel et le rôle est très variable selon les cas). Le "dircab" est pratiquement un vice-ministre, c'est lui qui fait tourner la machine administrative. Il est assisté d'un (quelquefois plusieurs) "directeurs de cabinets adjoints" (les sous chefs). L'équipe du cabinet est également constituée, par ordre hiérarchique (théorique), d'un certain nombre de "conseillers auprès du ministre" (très bien) de "conseillers du ministre" (un peu moins bien) et de "conseillers technique" (la piétaille). Tout celà est évidemment assez largement théorique et l'organisation pratique dépend de beaucoup de facteurs personnels liés au ministre (certains conseillers ne voient quasiment jamais leur ministre, d'autres très souvent, des conseillers peuvent avoir, en fait, beaucoup plus d'influence que le directeur-adjoint, voire que le directeur lui-même etc.). Le tableau ne serait pas complet si on omettait le "chefcab" (chef de cabinet), et parfois son adjoint, qui sont en charge de l'intendance du ministre (agenda, organisation de ses déplacements notamment) et de son cabinet (recrutement, rémunération). Et, last but not least, le "SP" (le secrétariat particulier) composé d'une ou plusieurs personnes et dernier rempart avant la personne de celui-ci... Au total, il existe en général au sein des cabinets trois "équipes" (concept évidemment informel et fluctuant selon les cas), une en charge de l'intendance (SP et chefcab), une en charge des questions de "pure" politique (conseillers parlementaires, chargés de communication) etune en charge des questions techniques (mise en oeuvre au sein du département ministériel de la politique gouvernementale et suivi de l'activité des services administratifs du ministère). Cette dernière est, de loin, la plus nombreuse.

- L'originalité du cabinet (par rapport à l'administration du ministère) est que celui est composé en principe librement par le Ministre qui choisit et révoque "ad nutum" ses membres (qui sont le plus souvent fonctionnaires, mais les contractuels issus du secteur privé ne sont pas rares) et qui sont nommés (et révoqués) par simple arrêté ministériel, en principe sans aucune autre formalité ni condition (le ministre peut en théorie employer à son cabinet absolument qui il veut)... Le recrutement n'est encadré par pratiquement aucune règle si ce n'est l'article 11 du décret du 16 juillet 2004 prohibant pour les fonctionnaires appartenant à "un corps issu de l'ENA" (sauf mise en disponibilité), le départ en cabinet avant 4 années de service effectif au sein de leur corps d'origine.

- En réalité toutefois, depuis déjà plusieurs années, la liberté du ministre est depuis déjà plusieurs années assez strictement surveillée par le Premier Ministre ce qui semble avoir été officialisé désormais avec cette nuance qu'il semble que ce contrôle de la composition des cabinets soit aujourd'hui bien plus exercé par l'Elysée que par Matignon ...Conséquence logique de la nouvelle présidentialisation du régime. En pratique, il semble que l'actuelle équipe présidentielle exerce a minima un droit de veto sur la nomination au moins des directeurs de cabinets et de leurs adjoints, voire des conseillers.

- L'existence même des cabinets (c'est-à-dire d'une équipe attachée à la personne du ministre) n'est pas en tant que telle une "exception française". Ce qui l'est en revanche c'est, d'une part le nombre de personnes composant ladite équipe (selon les ministères, entre 15 et 30 personnes, voire plus), là où (notamment dans les pays anglo-saxons) on se limite en général à 3 à 5 personnes et, d'autre part, le fait que cette équipe "doublonne" parfois le travail effectué par les administrations centrales. Dans le cas présent, j'ai noté avec intérêt que le Premier Ministre avait demandé par circulaire à ses ministres de plafonner les effectifs de leurs cabinets à 20 personnes. Les expériences passées conduisent à être dubitatifs sur ce type d'annonces... Il a été dans le passé de pratique courante de contourner ce type de limitation en multipliant les "conseillers officieux", qui ne sont pas nommés par arrêté mais qui sont mis à disposition par une administration du ministère et qui, en fait, exercent les mêmes fonctions que n'importe quel conseiller "officiel".

- Le recrutement en cabinet se fait de différentes manières. Certains (les moins nombreux) y arrivent du fait d'un engagement politique préalable... Les plus nombreux (notamment dans les "équipes techniques") y viennent à la suite d'une forme de "droit de présentation" que s'auto-attribuent les grandes directions du ministère considéré et, surtout, les "grands corps" (Conseil d'Etat, Cour des Comptes, corps préfectoral, inspection des finances). Le ministre choisit personnellement les "têtes" de son cabinet (modulo ce qui a été indiqué ci-dessus sur le rôle de l'Elysée et/ou de Matignon), les "grouillots" étant en général cooptés par les premiers... Au total, les équipes sont souvent bien plus diversifiées qu'on ne le pense et souvent loin d'être politiquement monocolores... Et les cas de "passages" d'un cabinet de gauche à un de droite (ou vice versa) ne sont pas exceptionnels. Au total, il y a bien souvent au sein des cabinets (et dans le cadre des réunions interministérielles dont il a déjà été question ici) des discussions de fond paradoxalement beaucoup plus libres et ouvertes qu'au parlement par exemple...

- Je termine avec un "vrai sujet" qui passionne beaucoup certains au sein de la haute fonction publique... la place des différents "corps de l'Etat", censée, à tort ou à raison, refleter leur influence au sein de l'Etat. Il existe évidemment quelques "chasses gardées traditionnelles" (corps diplomatique au ministère des affaires étrangères, coprs préfectoral à l'intérieur, magistrats judiciaires à la justice). Au-delà de ces citadelles, il semble que la composition des nouveaux cabinets traduisent la poursuite de la prédominance du corps préfectoral déjà constatée sous le précédent gouvernement, mais aussi une remontée remarquée de l'inspection générale des finances, au détriment semble t-il du Conseil d'Etat (qui était sensiblement mieux "servi" par le gouvernement Jospin) et surtout de la Cour des Comptes.  qui semble, selon les meilleurs observateurs, en net déclin. Je laisse à tout un chacun le soin d'en tirer les conclusions qu'il souhaite (pour ma part, je ne suis pas sûr qu'il y ait quoique ce soit à en conclure)...

Je suis semble t-il un peu seul, ou presque, à être choqué de l'attitude de Simone Veil qui, quelques jours à peine après sa sortie du Conseil constitutionnel, prend ouvertement parti pour l'un des candidats au point, semble t-il, de devoir prendre la présidence de son comité de soutien.

Certes, juridiquement, l'intéressée n'exerçant plus de fonctions officielles n'est plus juridiquement tenue au devoir de réserve. Déontologiquement en revanche, je trouve cette attitude choquante de la part d'une personne qui, il y a quelques jours à peine, statuait (notamment) sur la loi relative à la prévention de la délinquance présentée par le ministre dont elle soutient maintenant la candidature à la présidence de la République ? Comment nos concitoyens (et moi-même du reste) pourraient ne pas penser qu'un tel engagement militant a pu interférer, consciemment ou non, dans la teneur de ses décisions au Conseil ? 

On dira sans doute que ceci n'est pas sans précédent puisque Robert Badinter, au terme de sa présidence du Conseil constitutionnel, a quant à lui été élu sénateur sous les couleurs socialistes (il l'est encore à ce jour). Ceci ne me paraît pas un argument pertinent. D'abord, je ne fais pas partie de des admirateurs inconditionnels de M. Badinter. Surtout, il ne me semble pas qu'on puisse comparer un mandat de sénateur assorti d'un relatif éloignement vis à vis de la politique quotidienne et une participation active à la campagne électorale présidentielle au lendemain de l'échéance d'un mandat de conseiller (ce dont précisément Robert Badinter s'était abstenu en 1995). Même si le conseil constitutionnel est davantage un arbitre politique qu'une instance judiciaire, ses membres, même à l'échéance de leur mandat, devraient avoir à coeur de conserver une certaine distance par rapport aux débats quotidiens. Surtout dans le cadre d'une campagne électorale engageant un Ministre dont de nombreux textes ont été soumis à l'appréciation du conseil au cours des dernières années. Ce n'est certes pas une obligation juridique, celà me semble simplement relever du devoir moral vis à vis de l'institution...

Ce type d'attitude est d'autant plus déplacé qu'il émane d'une personne souvent présentée comme une "conscience morale" de la droite alors même qu'elle participe ainsi à un discrédit moral des institutions dont ne peuvent profiter que les partis extrémistes. Il est vrai qu'elle est une habituée de ce type de dérives, puisqu'on se souvient de sa très contestable "auto-suspension" du Conseil constitutionnel au moment du référendum de 2005, lui permettant d'inventer le concept de devoir de réserve en pointillés... (avec un effet contre productif évident sur le résultat du référendum)...

Tout celà n'est guère glorieux ni pour l'intéressée, ni pour les institutions dont elle émane, ni pour le candidat qu'elle soutient. Que valent dans ces circonstances les promesses de ce dernier concernant la restauration de la neutralité des institutions ?