L'Etat, le droit (et moi)...

Le ministre de la justice semble avoir bien du mal avec l'application de ses propres textes... Après avoir décidé de saisir le CSM du cas du juge Burgaud, il a donc décidé de saisir le conseil d'Etat pour avis sur la question de savoir si la formation compétente du CSM est celle du parquet - qui a été saisie au vu des fonctions actuellement occupées par le juge Burgaud - ou celle du siège - qui est celle qui serait compétente au regard des fonctions occupées par ce même juge au moment des faits.

De fait, et on peut s'en étonner, ni l'article 65 de la constitution, ni les articles 48 et suivants de l'ordonnance de 1958 (portant loi organique relative au statut de la magistrature) ne sont clairs sur ce point. Il semble néanmoins que les avis soient majoritairement en faveur d'une saisine de la formation compétente au regard des fonctions exercées lors des faits reprochés, ce qui peut paraître logique. On peut aussi s'etonner que cette question n'ait pas été posée en amont de la saisine du CSM (les services du ministre ne manquent pas de brillants juristes).

Il reste que, si tel devait être l'avis du conseil d'Etat, cette réorientation de la procédure pourrait ainsi (et aussi) permettre de rattraper la bourde commise à l'origine par le Garde des Sceaux et qui risquait de vicier la procédure. En effet, la formation du CSM compétente à l'égard des magistrats du parquet rend un simple avis consultatif sur la sanction. L'autorité disciplinaire est le Garde des Sceaux qui ne peut en aucun cas se décharger sur le CSM de cette prérogative légale. Or, notre brillant ministre de la juste, a déclaré au moment de la saisine du CSM (formation parquet) à l'égard du juge Burgaud : "Je suivrai l'avis du CSM quel qu'il soit". Dès lors, si cette déclaration d'intention avait effectivement été suivi d'effet, la décision risquait fort d'être entachée d'une erreur de droit, le garde des Sceaux ne pouvant par avance renoncer à exercer ses compétences légales... C'est exactement la mésaventure qui est arrivée à Mme Lebranchu dans le cadre des sanctions prononcées à l'encontre des parquetiers du tribunal d'Auxerre concernés par l'affaire Emile Louis, mais sans doute aurait-il fallu que quelqu'un appelle l'attention du garde des Sceaux sur l'arrêt du Conseil d'Etat prononcé à cette occasion... Sans doute le ministre aurait-il pu essayer d'éviter l'illégalité en s'appropriant la proposition faite par le CSM mais sur la base d'une motivation différente (dans l'affaire précitée,le conseil d'Etat note que la décision ministérielle s'était "entièrement appropriée les motifs" de l'avis du CSM). Mais, dans le cas d'un avis bien motivé, la manoeuvre était pour le moins périlleuse et au plan politique elle faisait perdre le bénéfice de la "couverture" procurée par le CSM...

Dans ces conditions, la dernière initiative du garde des Sceaux pourrait avoir comme effet collatéral de lui sauver sa procédure dès lors qu'elle lui permettrait de saisir la formation "siège" du CSM qui exerce elle-même le pouvoir disciplinaire à l'égard des magistrats du siège (article 58 de l'ordonnance). Dans ce cadre nouveau, sa déclaration devient juridiquement inattaquable. N'y aura t-il toutefois pas des esprits chagrins qui noteront qu'au plan politique, il peut être surprenant que le Ministre de la justice estime nécessaire de prévenir qu'il respectera la loi... (qu'en est-il lorsqu'il ne dit rien ?)

Tout (ou presque) est dit sur cette décision dans le billet qui y est consacré sur le blog de Frédéric Rolin. Néanmoins, à la réflexion et au risque de me contredire moi-même, la lecture de son article (et la relecture des miens d'hier et du 7 juin) et d'autres, tels que celui du "silence des lois") me conduit à un exprimer une interrogation polémiste (et un peu désabusée) sur les difficultés de réforme de notre pays :

- Sans doute ai-je moi-même considéré que l'importance de l'enjeu valait sans doute plus qu'une réforme du règlement de l'Assemblée Nationale, mais après tout, est-ce bien sûr ? Le "statut" de l'opposition existe dans de nombreux pays (et notamment aux Etats-Unis, en Grande-Bretagne, en Espagne ou en Allemagne) sans que, à ma connaissance, dans aucun de ces pays, celà ne repose sur une base constitutionnelle ... Or, d'une part la réforme envisagée n'était pas révolutionnaire dans ses conséquences (après tout, elle visait à conférer des droits supplémentaires à l'opposition) et, d'autre part, elle s'appuyait sur au moins un précédent législatif. Enfin et surtout, est-il vraiment choquant que ce soit le parlement - organe constitutionnel de confrontation entre la majorité et l'opposition - qui prenne l'initiative de ce type de réforme et en apprécie le bien-fondé ? Je ne vais pas me lancer dans une diatribe contre le "gouvernement des juges", mais le conseil est-il plus légitime que l'Assemblée pour porter une appréciation sur un point qui est tout de même essentiellement politique ?

- Sur le fond, je n'étais pas enthousiaste devant la réforme proposée et je crois l'avoir dit clairement. Il reste que, dans un pays "bloqué" comme la France, on ne peut qu'être inquiet de voir toute initiative de changement torpillée dès son lancement, surtout pour des motifs qui ne tombent pas sous le coup de l'évidence. Dans le cas présent, quoi que j'en pense moi-même sur le fond, force est de constater que le raisonnement juridico-constitutionnel qui l'a sanctionné ne résulte pas d'une forme de "contrôle de l'erreur manifeste d'appréciation" mais découle d'une interprétation d'autorité (et pratiquement pas motivée) du conseil constitutionnel. Il eût été facile de rédiger une décision en sens opposé avec une motivation toute aussi "convaincante"....  Notre droit constitutionnel est-il vraiment aussi impérialiste qu'il faille le modifier pour pouvoir conférer à l'opposition un droit à être représentée à la présidence ou au rapport d'une commission d'enquête ? alors même que, dans le même temps, chacun s'accorde pour constater que les bouleversements constitutionnels à répétition ruinent la notion même de constitution ...

Question impertinente à l'égard du conseil constitutionnel (et de moi-même, car je crains que plusieurs de mes raisonnements puissent subir la même critique) : dans ce cas comme dans d'autres, la solution juridique adoptée ne dissimule t-elle pas en fait le choix plus profond d'une politique de conservatisme ?

Une nouvelle fois, dans un jugement "syndicat national des professionnels des procédures collectives c/ France" en date de ce jour, la cour européenne des droits de l'homme vient de sêchement condamner  la France du fait de la participation du commissaire du gouvernement au délibéré d'une formation du contentieux du conseil d'Etat. Le gouvernement avait à nouveau plaidé que le commissaire du gouvernement, en application d'une instruction du président de la section du contentieux de 2001 (instruction établie après l'arrêt Kress c. France du 7 juin 2001), assistait de façon strictement passive au délibéré, sans aucune participation de sa part. L'argumentation a été rejetée en une ligne par la cour, statuant à l'unanimité, qui s'est simplement référée à sa jurisprudence antérieure.

Il n'est plus besoin de développer juridiquement la question qui semble on ne peut plus clairement tranchée, quoiqu'on en pense, étant observé qu'en avril dernier, dans un arrêt "Martinie c/ France", la Cour avait déjà adopté la même position, et ce malgré un lobbying semble t-il très intensif de la France auprès de la Cour... On notera au passage que le seul résultat concret de la présente affaire semble avoir été de se faire condamner à l'unanimité , alors que dans l'affaire "Martinie", trois juges avaient exprimé une opinion dissidente sur ce point !

Je me bornerai donc à noter que depuis l'arrêt Kress précité, éclairé par l'arrêt "Slimane Kaïd c. France" du 27 novembre 2003 (qui traitait de la question parallèle de la présence sans participation de l'avocat général au délibéré de la cour de cassation), il ne pouvait y avoir aucune hésitation sur le sens de la jurisprudence de la cour. On ne peut donc que regretter l'attitude de la France (et du Conseil d'Etat) sur cette question, qui n'a conduit qu'à multiplier inutilement les condamnations de notre pays par la Cour.

Le contraste est saisissant entre la cour de cassation, qui s'était mise immédiatement en conformité suite à l'arrêt "Slimane Kaïd", et le conseil d'Etat qui s'est obstiné durant au moins trois ans au risque de dégrader un peu plus l'image de la France devant les instances internationales (il n'est tout de même pas très glorieux de voir la plus haute juridiction administrativfe française se faire condamner trois fois de suite sur la même question...). Cette attitude me semble révélatrice d'une difficulté manifeste d'adaptation du Conseil d'Etat à l'évolution administrative et juridique de la France, notamment au regard du "fait" européen (on se rappelera également, dans le même ordre d'idée, le retard de près de 15 ans du conseil d'Etat par rapport à la juridiction judiciaire au regard de l'effet en droit interne des directives européennes). Il y a là, il me semble, un beau sujet d'étude de sociologie administrative mais aussi d'inquiétude quant on connait le poids du conseil d'Etat dans l'appareil administratif français notamment sur tout ce qui concerne les sujets juridiques... Quelle crédibilité peut avoir l'administration française à Strasbourg (et à Bruxelles) avec de tels comportements ? Sur ce point comme sur d'autres, cette situation démontre que la modernisation de l'Etat passera aussi par une diversification sensible d'un  encadrement supérieur qui fait preuve parfois, jusqu'à l'absurde, de son conservatisme sur des sujets aussi importants. Pourquoi ne pas recruter les juristes de haut niveau de l'administration (voire les juges) parmi les avocats ou les universitaires notamment, comme celà se fait dans de nombreux pays qui n'ont pas l'air de s'en plaindre, plutôt qu'à la sorite de l'ENA - qui jusqu'à preuve du contraire est une école de gestion publique et non de droit  ?

Il reste que, selon mes "indicateurs" à la CEDH, le conseil d'Etat pourrait payer cher son entêtement dans cette affaire dans la mesure où il se murmure désormais que la prochaine cible de la CEDH pourrait être le "coeur nucléaire" du Conseil d'Etat, à savoir le cumul au sein de la même instance des fonctions de conseil et de jugement. Affaire à suivre donc...

Juste pour l'anecdote, on notera à nouveau la présence dans cette affaire de l'inégalable Maître Geniteau (président du syndicat requérant) dont je rappelais dans un billet récent qu'il venait de tacler la cour d'appel de Paris dans l'affaire Crédit Lyonnais, qui a déjà aligné l'inspection générale des finances dans l'affaire "Beaufret", et qui vient donc maintenant de mettre à son tableau le Conseil d'Etat ... Quoique l'on pense de l'intéressé, le bilan mérite d'être salué. Son action (que je conteste parfois) participe largement à la démarche  - contrainte et forcée, certes, mais néanmoins indispensable - de modernisation de l'Etat.

Appendice en date du 21 juin : on me signale à juste titre qu'un autre arrêt "Malquarti c/ France", rendu également hier, adopte la même position sur ce point dans les mêmes termes. Il condamne en outre la France pour durée excessive de la procédure (une procédure disciplinaire qui s'est étalée durant 8 années entre 1994, date de la plainte de la CPAM, et 2002, date de l'arrêt du conseil d'Etat)... il est amusant du reste de constater que la CEDH parle dans son arrêt de la "cour de cassation", comme quoi la distinction entre nos deux ordres de juridiction ne va pas de soi, même à Strasbourg...

Question écrite n° 23403 de M. Michel Charasse (JO Sénat du 01/06/2006 - page 1477) :

"A la suite de la récente ordonnance de référé du Conseil d'Etat du 9 mai 2006, approuvant l'introduction forcée d'ours sauvages dans les Pyrénées françaises, M. Michel Charasse demande à Mme la ministre de l'écologie et du développement durable quelles mesures elle a prises ou compte prendre pour faire connaître clairement aux ours que les conseillers d'Etat étant leurs amis et leurs protecteurs, il serait particulièrement malvenu, ingrat et inconvenant qu'un de ces honorables magistrats perdu en forêt ou simple promeneur dans les Pyrénées, soit agressé ou dévoré par un ours. Il lui demande en outre si, pour tenir compte des considérants de l'ordonnance précitée selon lesquels l'Etat a pris les mesures nécessaires « pour prévenir et réparer les conséquences dommageables pouvant résulter du maintien de la population oursine », des dispositions ont bien été prévues pour remettre un conseiller d'Etat agressé, déchiré ou dévoré par un ours au cours d'une promenade dans les Pyrénées, dans son état primitif."

Question impertinente : quel est "l'état primitif" d'un conseiller d'Etat ?

Décidément, la période est favorable aux coups d'éclats dans la "gouvernance" des sociétés. Après l'affaire Vinci, voici que l'assemblée générale d'Havas se tenant aujourd'hui a rejeté les résolutions relatives aux transactions conclues à l'occasion du départ de M. de Pouzilhac, soit, selon les documents sociaux, le paiement d'indemnités de départ pour un montant de 4,4 M€ et une indemnité de non-concurrence pour un montant de 3,4 M€. A ma connaissance, il s'agit de la première application concrète des dispositions heureusement votées l'année dernière, dans le cadre de la loi du 26 juillet 2005 pour la confiance et la modernisation de l'économie.

Sur le fond, il n'y a pas guère de doute sur le fait que les indemnités ci-dessus évoquées entraient bien dans le champ du texte de l'article L 255-42-1 qui vise les "éléments de rémunération, indemnités ou avantages dus ou susceptibles d'être dus à raison de la cessation des fonctions [de dirigeant social]". En ce qui concerne l'application de la loi dans le temps, les conventions conclues avec M. de Pouzilhac étaient en date du 28 juin 2005, donc antérieure à la loi, mais tombaient néanmoins dans son champ d'application (la loi était applicable aux conventions conclues à compter du 1^er mai 2005).

Mais, les conséquences juridiques d'un tel vote (étant observé que, selon les déclarations de M. Bolloré lors de l'AG, il semble que les sommes considérées n'aient pas encore été versées) m"interrogent d'avantage. En effet :

- La procédure des conventions réglementées prévoit en effet (L 225-41) que "les conventions approuvées par l'assemblée comme celle qu'elle désapprouve produisent leurs effets à l'égard des tiers". Il semble admis, semble t-il, que le cocontractant (en l'espèce M. de Pouzilhac) est un "tiers" au sens de cet article, cette notion visant donc les tiers à la société et non au contrat.

- Néanmoins l'article L 225-41 déjà cité prévoit également que "les conséquences préjudiciables à la société des conventions désapprouvées peuvent être mises à la charge de l'intéressé et éventuellement des autres membres du conseil d'administration. Or, Les transactions considérées semblent avoir été signées par M. Bolloré qui, dans le cadre de la procédure de convention réglementée, les avait également approuvé lesdites en conseil d'administration... avant de les rejeter lors du vote de l'AG. En revanche, en application de la procédure, M. de Popuzilhac n'avait quant à lui pas pu participer au vote du conseil d'administration.

Si je comprends bien,  M. Pouzilhac pourrait donc, avec de bonnes chances de succès, demander en justice ses indemnités quelles que soient leur démesure. Parallèlement, la société Havas pourrait (devrait ?) se retourner contre M. Bolloré (son actuel dirigeant) pour mettre en cause sa responsabilité en tant que signataire des transactions et pour les avoir approuvé au conseil d'administration... Serait-ce une nouvelle version en droit des sociétés de l'arroseur arrosé ?