Article 40, théorie et pratique

Publié le par Cacambo

Au cours de ma vie professionnelle, j'ai eu plusieurs fois (et encore récemment) à examiner , voire à autoriser, des "articles 40". Il s'agit bien sûr de l'article 40 du code de procédure pénale qui, dans son alinéa second, prévoit que "Toute autorité constituée, tout officier public ou fonctionnaire qui, dans l'exercice de ses fonctions, acquiert la connaissance d'un crime ou d'un délit est tenu d'en donner avis sans délai au procureur de la République et de transmettre à ce magistrat tous les renseignements, procès-verbaux et actes qui y sont relatifs".

Alors que le libellé de ce texte paraît clair, il s'agit d'un cas topique où la distance est grande entre le droit et la pratique. Dans la réalité "publique", force est de constater que les pratiques d'application de cette disposition sont plus que variables. Certains services en font (presque) régulièrement, d'autres pas du tout, certains fonctionnaires demandent l'autorisation hiérarchique d'y procéder, d'autres laissent purement et simplement le soin à ladite hiérarchie, voire au Ministre lui-même, le soin de procéder à de telles dénonciations, d'autres enfin (très rares) se contentent d'un avis hiérarchique lorsqu'ils y envisagent d'y procéder (seule pratique conforme aux textes à mon sens). Dans la plupart des cas, le "dénonciateur" potentiel lui-même (et souvent sa hiérarchie) s'autorise une telle marge d'appréciation dans l'application de l'obligation qui luiincombe qu'on finit par se demander si celle-ci existe encore...

En réalité, selon la Chancellerie, il semblerait que l'immense majorité des "articles 40" soient issus du "secteur financiers" (chambre régionale des comptes, Cour des comptes, inspection générale des finances). Sans doute est-ce culturel car la plupart des autres administrations au contraire l'ignoreraient très largement. Au total, c'est un flou généralisé et hypocrite qui se transforme parfois en arbitraire pur et simple... Alors même qu'il s'agit en principe d'une obligation légale, dont dépend tout à la fois la moralisation de la vie publique et - parfois - la liberté et/ou l'honneur d'une ou plusieurs personnes.

Certes, on indique souvent que tout celà ne serait pas grave car l'article 40 ne serait "pas sanctionné". Cette affirmation est évidemment fausse mais est aussi révélatrice de la réduction généralement faite en France, de la notion de sanction à sa seule dimension pénale. Non sanctionné signifie donc simplement non pénalement sanctionné. Mais il existe d'autres formes de sanction. Il y en a en l'espèce au moins deux : le droit disciplinaire, dans la mesure où l'obligation qui pèse sur le fonctionnaire n'est pas discutable et que son non respect constitue une faute ; la mise en jeu de la responsabilité de l'Etat (pour faute) dès lors qu'il apparaîtrait que le non respect par un agent public de son obligation aurait entraîné un préjudice. A ma connaissance, aucune de ces deux modalités de sanction n'a jamais été "expérimentée". S'agissant de la première, on comprend bien pourquoi quand on connait le grand courage dont font preuve les responsables administratifs en matière de poursuites disciplinaires. S'agissant de la seconde, on peut se demander pourquoi car dans un certain nombre de cas que j'ai eu à connaitre, il n'aurait pas été difficile de trouver un tiers ayant subi un préjudice personnel et ayant donc intérêt à agir (Sait-on jamais, une affaire récente, pas très "clear", pourra peut-être nous en donner un bel exemple)...

Tout un chacun admet en général que la situation est donc très insatisfaisante. Mais, bien évidemment, nos courageux managers de la fonction publique n'ont jamais assumé leur responsabilité (au moins en "cadrant" au moyen d'une circulaire les pratiques). Courage, fuyons et laissons chaque fonctionnaire, chaque service, chaque responsable seul face à ses responsabilités. Et tant pis si le résultat n'a aucun sens ni aucune cohérence. Et tant pis si cette situation participe au discrédit de l'Etat et de la justice.

Publié dans Droit

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Ca Balance 24/05/2006 20:12

Le fonctionnaire a un devoir de loyauté absolue envers l'état sans lequel l'emploi à vie comme la soumission à autorisation préalable du cumul de fonctions ou de revenus ne se justifieraient ni l'un, ni l'autre.Sauf erreur de ma part, c'est à la justice de mettre en cause les fonctionnaires concernés au titre de l'Art.40 : après tout, le fonctionnaire lui-même n'a aucun moyen de s'expliquer avant 1) d'être explicitement mis en cause, 2) d'avoir obtenu de sa hiérarchie l'autorisation de déroger au devoir de réserve.Donc, et j'insiste sur ce point, faire porter la responsabilité de ce regrettable état de fait (dont les élus et l'état sont les premières victimes) aux fonctionnaires eux-mêmes.... c'est un peu oublier tout ce que lesdits fonctionnaire assument déjà sur ordre.Il est vrai qu'une loi vite votée décrivant explicitement le périmètre du devoir de réserve débloquerait la situation.

Cacambo 25/05/2006 12:36

Je ne suis pas sûr de très bien comprendre votre commentaire. Il est évident que le fonctionnaire a un devoir de absolu de loyauté envers l'Etat (ce qui n'est pas la même chose que l'obligation au respect de la discipline hiérarchique).Mais je suis en désaccord avec vous sur un point :  l'obligation de réserve du fonctionnaire ( ce qui n'est pas la même chose que l'obligation de loyauté) ne peut à mon sens en aucun cas faire échec à une obligation légale telle que celle de l'article 40 qui constitue précisément un cadre particulier et spécifique de relation directe entre les fonctionnaires et l'Autorité judiciaire.Il serait à mon sens inenvisageable d'aller rechercher la responsabilité du fonctionnaire pour violation de l'obligation de réserve dans un tel cas. En revanche, je pense que  l'obligation de loyauté du fonctionnaire lui impose de rendre compte - a posteriori - de son initiative.La difficulté résultant de l'article 40 c'est précisément qu'il fait partie des obligations imposées (en principe) au fonctionnaire - dans des cas très larges et sans contrôle hiérarchique - alors même que, son caractère flou et trop général d'une part, et une certaine "tradition" (contestable à mon sens) d'autre part rendent son application totalement aléatoire et souvent même théorique (avec tous les risques d'arbitraire qui s'ensuivent).

Ca Balance 23/05/2006 07:53

à noter qu'en pratique, les usages courants de la focntion publique en matière de devoir de réserve ne tiendraient pas bien longtemps s'il en était autrement. Par ailleurs, avec un peu de talent, ces usages permettent au fonctionnaire incriminé de rester à l'abri des sanctions non-pénales. Les entreprises fonctionnent-elles différemment ? Je ne le crois pas.

Cacambo 23/05/2006 23:50

Je suis d'accord avec vous pour dire qu'un usage littéral de l'article 40 conduirait sans doute à une situation concrètement invivable.Pour autant, sans être un fanatique de la dénonciation, je trouve regrettable qu'on vive sur une hypocrisie malsaine pour tous (à commencer par le citoyen). Tout celà justifierait sans doute une vraie réflexion.S'agissant des entreprises privées, j'observe d'abord qu'elles commencent elles-aussi à changer sur ce point (cf. le débat sur le "whistleblowing" ou d'organisation d'une procédure de dénonciation des comportements nuisibles à l'entreprise).