L'habilitation à légiférer par ordonnance transcende t-elle le gouvernement (et la démocratie) ?

Publié le par Cacambo

Le 5 mai dernier, la section du contentieux du Conseil d'Etat a tranché, à ma connaissance pour la première fois, une question très importante tant sur le plan juridique que sur le plan institutionnel : l'effet d'un changement de gouvernement sur la valeur d'une habilitation donnée par le parlement au gouvernement pour légiférer par ordonnance.

La question est assez simple à comprendre : on sait que le premier alinéa de l'article 38 de la constitution dispose que "Le Gouvernement peut, pour l'exécution de son programme, demander au Parlement l'autorisation de prendre par ordonnances, pendant un délai limité, des mesures qui sont normalement du domaine de la loi". Sur cette base, la loi du 9 décembre 2004 dite de simplification du droit a donné au gouvernement de multiples habilitations (j'en ai compté plus de 60 !) à légiférer par ordonnances sur des points très divers, en général relativement techniques il est vrai et à enjeu politique preque nul. La durée d'habilitation variait selon les cas, allant de 6 à 24 mois. Or, on sait que le gouvernement de M. Raffarin a cessé ses fonctions le 1er juin 2005. il restait alors de nombreuses ordonnances à prendre au titre de la loi précitée. Le gouvernement de M. de Villepin avait-il donc encore compétence pour signer ces ordonnances ?

Ce point était contesté (à l'occasion d'un recours pour excès de pouvoir contre une de ces ordonnances) devant la "haute Assemblée". Celle-ci rejette le recours en se contentant de dire "qu'il ne ressort pas des termes de la loi que le législateur ait habilité le seul gouvernement en fonction à la date de son entrée en vigueur".

Au plan juridique, il me semble pourtant que cette réponse est tout sauf évidente. Certes, le texte de la loi d'habilitation se contentait (comme à l'accoutumé) de fixer le délai maximal d'habilitation, sans mention évidemment d'une quelconque réserve liée à la survie du gouvernement durant cette période. Mais la lettre de l'article 38 de la constitution spécifie expressément que ce type d'habilitation est donnée au gouvernement "pour l'exécution de son programme". Or, un changement de gouvernement emporte nécessairement et en l'espèce explicitement au titre de l'article 49 de la constitution un changement de programme. La condition constitutionnelle de l'habiliation n'étant plus remplie (peu importe que la loi ne l'ait pas explicitement rappelée), il semble bien que le nouveau Premier Ministre n'avait donc pas compétence pour signer l'ordonnance pour lequel son prédecesseur avait été habilité et le juge administratif aurait pu et du, à mon sens, constater cette incompétence.

On peut penser que le juge n'a pas suivi cette logique au regard de considérations essentiellement pratiques : il a sans doute estimé que le faible enjeu politique de l'ordonnance considérée ne méritait pas de les faire dépendre des aléas de la vie gouvernementale (je me suis aussi laissé dire que, s'agissant d'une ordonnance concernant le fonctionnement des juridictions financières, il s'agissait aussi de ne pas faire de peine à son Premier Président qui y semblait très attaché). Mais, outre le fait que celà ne fait pas grand cas du Gouvernement et de son chef - pourtant chef de l'administration - au plan institutionnel, cette décision me semble soulever de graves difficultés.

Sur la méthode tout d'abord, on notera la quasi-absence de toute motivation. Une fois de plus, et à l'image du conseil constitutionnel notamment (cf. mon commentaire d'une de ses décisions récentes), le Conseil d'Etat emploie l'argument d'autorité en lieu et place de toute motivation juridique. J'y vois pour ma part un symbole du décalage de certains de nos juges - et de notre justice - aussi bien par rapport aux standards européens et, surtout, par rapport à une exigence démocratique minimale  consistant, pour les juges, à rendre compte aux citoyens des "raisons" de leurs décisions. Force est de constater qu'on en est loin.

Sur le fond surtout, cet arrêt me semble très problématique. On sait en effet que le principe même de l'existence des ordonnances est déjà critiquée et critiquable au regard des principes d'équilibre des pouvoirs législatifs et exécutifs. Or la présente décision fait "sauter" l'un des verrous - pourtant constitutionnellement prévu - du mécanisme puisque l'habilitation censée être donnée par le législateur à un gouvernement particulier (et pour l'exécution d'un programme particulier) est en fait donnée à un exécutif dont le législateur ignore tant la personne que le programme...

On peut du reste comprendre de la présente décision (dont la logique est de considérer que toute limitation à l'habilitation doit être spécifiée dans la loi), que rien n'empêcherait une habilitation de dépasser, non seulement le terme du gouvernement qui l'a demandée, mais même le terme de la législature l'ayant accordée (soit que le délai ait été dès l'origine fixé au-delà du terme de la législature, soit que celle-ci ait été interrompue du fait d'une dissolution). Ce n'est sans doute pas une hypothèse d'école car je me suis laissé dire que le MINEFI (dans sa composante "réforme de l'Etat") préparait une nouvelle loi de simplification qui, comme les précédentes, comporterait de nombreuses habilitations données au gouvernement pour diverses ordonnances. Dans la mesure où cette loi ne pourra sans doute être votée, au mieux, que dans les derniers temps de la présente législature, il y a donc fort à parier que ses délais d'habilitation déborderont donc sur le mandat du prochain parlement...

La France n'est sans doute déjà pas un modèle de démocratie parlementaire mais il me semble tout de même que ce type de règles nous amène à la limite de l'admissible. A fortiori quand on sait par ailleurs qu'un certain nombre d'ordonnance sont en vigueur sans jamais avoir été explicitement ratifiées par la loi. Et encore une fois, l'enjeu méritait en toute hypothèse mieux qu'une décision pratiquement non motivée.
 

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Emmanuel 13/07/2006 00:45

On peut quand même se demander si le "programme" de l'article 38 est le même que celui de larticle 49.Dans son excellente "Constitution", Guy Carcassonne affirme ainsi que "le programme n'est pas celui mentionné au premier alinéa de l'article 49, mais celui à la réalisation duquel les ordonnances sont nécessaires". Et de citer la grande décision du Conseil constitutionnel sur les privatisations (86-207 DC) qui déduit du premier alinéa de l'article 38 "l'obligation [faite] au Gouvernement d'indiquer avec précision au Parlement quelle est la finalité des mesures qu'il se propose de prendre et leurs domaines d'intervention".Cela dit, il est effectivement irritant de voir le CE recourir à des considérants péremptoires là où une motivation solide aurait été nécessaire. Parce que la question de l'intuitu personae peut se poser concernant une loi d'habilitation. Je ne pense pas que la réponse soit évidente (la continuité de l'Etat plaide pour la survivance des pouvoirs donnés à des gouvernements précédents, au moins tant que le parlement ne les lui a pas retiré) mais une démonstration plus developpée n'aurait certainement pas nui.Puisqu'on est sur le sujet des habilitations, je vous conseille vivement cette autre décision du Conseil d'Etat, qui va beaucoup plus loin dans l'acrobatie juridique (une loi d'habilitation de 1938 servant de base légale indirecte à certaines dispositions d'un décret de 2001...).http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnDocument?base=JADE&nod=JGXAX2003X03X0000038039

Apokrif 12/07/2006 14:37

"quasi-absence de toute motivation. Une fois de plus, et à l'image du conseil constitutionnel notamment (cf. mon commentaire d'une de ses décisions récentes), le Conseil d'Etat emploie l'argument d'autorité en lieu et place de toute motivation juridique. J'y vois pour ma part un symbole du décalage de certains de nos juges - et de notre justice - aussi bien par rapport aux standards européens et, surtout, par rapport à une exigence démocratique minimale  consistant, pour les juges, à rendre compte aux citoyens des "raisons" de leurs décisions. Force est de constater qu'on en est loin."
En se limitant au droit français, on peut citer l'art. 9 CJA: « Les jugements sont motivés. » (encore qu'on puisse chipoter puisque que le mot "jugement" strictement interprété ne concerne pas les décisions du CE, qui sont tout simplement appelées "décisions". )
Sur la motivation:
http://www.paxatagore.org/index.php?2005/07/27/425
En fait cette motivation est souvent contenue dans les conclusions des CDG... soumises au droit d'auteur et non diffusées sur Legifrance.

ça balance 10/07/2006 08:19

Peut-on en vouloir à un juge de refuser de rattrapper les erreurs du législateur lorsqu\\\'elles touchent à l\\\'équilibre des pouvoirs ? Parler sans cesse de responsabilité du législateur en le maternant sans cesse me semble quelque peu contradictoire.

Paxatagore 09/07/2006 10:39

Je partage assez largement votre analyse à deux nuances près, toutefois :1) la question de savoir ce qu'est un "nouveau gouvernement" n'est pas toujours aisée à trancher. Sans doute, lorque le premier ministre change, on a un "nouveau gouvernement". Mais en cas de simple démission d'un ou plusieurs ministres ? Ou lorsqu'un premier ministre démissionne mais est reconduit dans ses fonctions avec un gouvernement quasi identique ? La distinction peut sembler byzantine, mais elle ne l'est pas tant que ça. Imaginons en effet que le ministre en charge de la préparation du projet change, et avec lui toute une orientation politique. Supposons par exemple que Pascal Clément démissionne et Philippe Houillon le remplace avec pour volonté politique évidente de mettre en oeuvre le projet porté par la commission parlementaire d'Outreau, que Pascal Clément n'a manifestement pas envie de porter...2) la loi d'habilitation peut toujours être révoquée par le parlement. Le parlement peut aussi très bien voter une loi abrogeant aussitôt les décisions qui sont prises par le gouvernement. Sans doute, cette faculté est assez théorique. Mais elle peut se trouver en pratique, dès lors qu'une nouvelle majorité prend place (soit par de nouvelles élections, soit par un changement de coalition gouvernementale - ce qui ne s'est jamais vu en France depuis 1958, je le concède).Ma relecture de l'article 38 me laisse à penser qu'il aurait été bon en tous cas que le Constituant limite automatiquement la durée des lois d'habilitation au mandat de l'assemblée nationale (une dissolution impliquant automatiquement la fin des habilitations données).  

Cacambo 09/07/2006 15:10

Vos observations me semblent effectivement justifiées et je vous concède notamment que la notion de "nouveau gouvernement" est relativement floue, encore que, dans le cas d'espèce, il n'y avait pas d'hésitation à avoir.Par ailleurs, je vous accorde volontier que le débat ainsi ouvert (si tant est qu'il le soit) est relativement théorique en cas de changement pur et simple de majorité parlementaire. Il l'est moins dans le cas d'un régime s'orientant plus franchement vers une logique présidentielle et dans lequel le parlement ne s'articule pas nécessairement entre une majorité et une opposition clairement identifiés au gouvernement... et nous semblons bien prendre ce chemin.En toute hypothèse, ce qui me choque le plus dans cette décision relève effectivement du débat théorique : Je suis moi-même fonctionnaire et j'ai toujours la naïveté de penser que ma légitimité ne vient ni de mes compétences, ni de mon statut, ni des conditions de mon recrutement, mais du fait que j'agis au nom et pour le compte d'un Gouvernement démocratiquement désigné, lui-même agissant dans le cadre d'un programme Politique (avec un grand "P") approuvé, directement ou indirectement, par les électeurs. Or, la présente décision revient pratiquement à considérer comme quantité négligeable les concepts de "gouvernement" et de "programme politique". Je crains que le Conseil d'Etat ait, dans cette affaire, inconsciemment fait reculer la démocratie au profit d'une vision très technocratique du pouvoir. Ceci ne me semble pas de nature à résoudre la crise institutionnelle que connait notre pays.