Le masochisme du droit européen

Publié le par Cacambo

Il est donc désormais acquis que Bombardier, entreprise canadienne, va fournir la SNCF à l'occasion du "marché du siècle" d'un montant de près de 4 mds€... Face à elle, la société Alstom qui, mauvaise perdante, fait valoir que pendant qu'elle se trouve ainsi "exclue" de son marché national par le biais de la concurrence étrangère, la même entreprise Bombardier obtenait - sans mise en concurrence - les marchés des métros de Toronto et de Montréal au motif (semble t-il clairement affiché) de la "préférence nationale"... Au plan juridique, la situation me semble assez révélatrice d'un certain masochisme français et européen...

Les relations économiques internationales (dans ce domaine) sont en effet régies par l'OMC et plus particulièrement pas l'accord sur les marchés publics (AMP) signé dans le cadre de l'OMC. Cet accord, auquel sont parties l'Union Européenne et le Canada, prévoit (pour faire très simple) un accès mutuel de chacune des parties à leurs marchés publics respectifs dans des conditions de tansparence et de non-discrimination ... En cherchant un peu (aidé par la presse, je reconnais, et par M. Carayon en particulier) je constate que le Canada a explicitement exclu dans du champ dudit accord les marchés de "chemins de fer urbains et des équipements de transport urbains..." (appendice 1, notes générales, paragraphe 1b) et, de façon encore plus précise, indique même explicitement que "En ce qui concerne l'Union européenne, le présent accord ne s'applique pas aux marchés … portant sur des activités dans les secteurs de l'eau potable, de l'énergie, des transports et des télécommunications". On ne saurait être plus clair.

Poussé par la curiosité, je vais regarder l'étendue des engagemnets européens. Et là, je constate que, logiquement, l'Union européenne a exclut du champ de son accord "les marchés passés par les entités mentionnées à l'Annexe 2 aux fournisseurs et aux prestataires de services du Canada" et précise qu'elle n'appliquera pas l'accord à "(e) (transport urbain), aux fournisseurs et aux prestataires de services du Canada" et ce "tant qu'elle n'aura pas constaté que les Parties concernées assurent aux entreprises de la CE un accès comparable et effectif aux marchés considérés;"(appendice 1, notes générales, paragraphe 1) . On constate donc que les négociateurs de l'Union Européenne ont, assez sagement, appliqué une logique de réciprocité assez classique,  et qu'au plan du droit international, le Canda et l'Union Européenne sont donc à armes égales.

Tout va très bien Madame la marquise sauf que… l'accord AMP n'est pas "d'application directe", c'est-à-dire que cet engagement lie les Etats, mais que les particuliers (ou les entreprises) ne peuvent s'en prévaloir. En ce qui concerne la SNCF, celle-ci est un EPIC "pouvoir adjudicateur" au sens de l'article 4 de l'ordonnance du 6 juin 2005. Elle est donc tenue de respecter cette ordonnance ainsi que les termes du décret du 20 octobre 2005. En substance donc, elle est tenue d'appliquer les strictes règles de transparence et de mise en concurrence sous réserve des seules exceptions limitativement énumérées par ce texte. Or, ni les règles françaises, ni celles des directives 2004/17 et 2004/18 (directives "marchés publics") dont notre droit national est directement dérivé ne prévoient une quelconque dérogation à l'obligation de mise en concurrence à l'égard de pays qui n'appliquent pas les mêmes règles… Nous étions à armes égales au plan du droit international (bravo aux négociateurs), mais nous nous trouvons totalement désarmés au plan du droit interne...

Il est difficile de savoir s'il s'agit d'un choix délibéré ou tout simplement d'un effet du cloisonnement entre les services (à la Commission, la "DG Trade" est en charge de la négociation des accords OMC, tandis que la DG Markt est en charge des marchés publics)... Quoiqu'il en soit, je note qu'à ma connaissance, une telle situation ne serait même pas envisageable aux Etats-Unis par exemple (sans même, bien sûr, parler du Canada). Avec de tels exemples, je comprends qu'il puisse être difficile de convertir les français au libéralisme et les convaincre des bienfaits de la construction européenne...

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Ibn Kafka 20/11/2006 23:45

Billet extrémement intéressant. Les avocats d'Alsthom ont seulement deux alternatives, autant que je puisse en juger:
 

1- Tenter de distinguer (les juristes anglo-saxons disent distinguish lorsqu'il s'agit de distinguer ce qui est applicable en l'espèce d'un précédent jurisprudentiel de ce qui ne l'est paas, la démarche tendant, selon l'intérêt du client, à trouver les élements qui rendent la jurisprudence antérieure applicable ou non) ce cas-là de la jurisprudence désormais fort établie de la CJCE. Cette jurisprudence visait en effet à ne pas désarmer les institutions communautaires dans un contexte de concurrence commerciale avec les Etats-Unis, dont les tribunaux sont nettement plus protectionnistes à l'égard du droit international que la majorité de leurs homologues européens. Ici, c'est le cas inverse: un pouvoir adjudicateur, donc un Etat membre, qui se désarme unilatéralement en violation de la déclaration de la Commission européenne lors de la signature de l'accord OMC. Cela me semble un cas de figure différent de celui qui s'est posé dans la plupart des arrêts OMC de la CJCE, où les plaignants cherchaient le plus souvent à obtenir réparation de mesures de rétorsion de l'UE ou d'invoquer à leur profit des décisions du panel de réglement des différends de l'OMC. Comme le ratio decidendi de la CJCE dans ses décisions rejetant, sauf exceptions en matière de piratage notamment, l'effet direct de l'accord OMC en droit communautaire, relevait du respect des prérogatives de l'UE dans le cadre de la politique commerciale, ce même ratio decidendi devrait l'amener à sanctionner l'Etat membre violant unilatéralement l'engagement de la Commission à faire respecter la réciprocité en la matière. Il s'agissait dans la jurisprudence antérieure de la CJCE de préserver son effet utile au principe de réciprocité, et il s'agit également ici de le faire respecter en empêchant un Etat membre de déroger unilatéralement à ce principe dans les relations commerciales avec un tiers.
 

2- Le considérant n°14 du préambule de la directive 2004/17 pourrait être invoqué, le problème étant cependant que le corps même de la directive ne contient aucune disposition empêchant les soumissionnaires de pays tiers à participer dans des marchés écartés d'ouverture réalisée par l'accord marchés publics de l'OMC mais simplement à assurer l'égalité de traitement entre soumissionnaires des pays tiers et soumissionnaires UE, au profit des soumissionnaires UE. Peut-être qu'une combinaison entre le libellé du 14eme considérant ("L'accord n'a pas d'effet direct.Il convient, donc,que les entités adjudicatrices visées par l'accord, qui se conforment à la présente directive et qui appliquent celle-ci aux opérateurs économiques des pays tiers signataires de l'accord, respectent ainsi cet accord").
 

Mais il reste à déterminer si l'accord AMP a en tout premier lieu vocation à s'appliquer - si le marché est remporté par la filiale française de Bombardier, il s'agit d'une transaction avec un soumissionnaire français, la filiale ayant la nationalité du pays dans lequel elle est enregistrée. Cependant, l'article 58 de la directive 2004/17, relative aux offres contenant des produits originaires des pays tiers, donne au pouvoir adjudicateur la faculté de refuser une offre pour des produits dont 50% de la valeur est originaire de pays tiers. Mais le mot-clé ici est "peut"...
 

Bien vu sinon sur la répartition des portefeuilles au sein de la Commission - mais tous les actes réglementaires font l'objet d'une consultation inter-services entre toutes les DG concernées, donc même si la DG MARKT était en charge des directives elles n'ont pu être adoptées, en tant que projet de directive adopté par le collège des Commissaires, sans l'accord de la DG TRADE.
 

 
 

Cacambo 25/11/2006 22:53

Sur l'analyse juridique, il n'y a rien de plus à dire. Je continue toutefois à penser qu'en toute hypothèse, le corpus juridique européen ne permet pas de donner un effet utile à la dérogation AMP dans la mesure où, indépendamment des autres hésitations, il ne permet en aucun cas d'exclure une entreprise européenne d'un marché, même si cette dernière est filiale d'une entreprise d'un Etat "hors AMP". Or, en l'espèce (comme dans la plupart des cas équivalents), le marché a été remporté par la filiale française...

Criton 08/11/2006 10:55

Ne parvenant pas à créer de trackback (il y a apparemment un problème de validité de lien), je poste un commentaire pour signaler mon billet de ce jour, reprenant l'analyse de l'hôte des lieux, et proposant, de lege ferenda, une possibilité de sortir de cette situation juridique "masochiste".Il serait trop long d'exposer le raisonnement ici dans le cadre d'un commentaire.http://delegeferenda.hautetfort.com/archive/2006/11/05/alstom.html

Hop 05/11/2006 20:55

Je suppose que la position conjointe des économistes de l'OCDE, du FMI et de la Commission Européenne se base sur des travaux un peu anciens, mais globalement peu contestés :http://fr.wikipedia.org/wiki/David_Ricardo#Th.C3.A9orie_de_l.27avantage_comparatifJe ne sais pas ce qu'il en est de l'école française d'économie, je l'avoue.

Cacambo 07/11/2006 10:58

Sans aller jusque "l'école française", je ne ferai pas injure aux économistes du FMI, de la BM ou de la commission d'en être restés aux théories de Ricardo...  Fort heureusement la science économique a un peu progressé depuis le 18ème siècle (ce qui ne remet en rien la qualité des travaux de l'intéressé). Sans oublier de citer le controversé prix nobel 2001 Joseph Stiglitz, on peut au moins se référer aux travaux de P. Krugman ou de Jagdish Bhagwati (et de bien d'autres, très largement favorables à l'ouverture des marchés au demeurant - sauf J. Stiglitz qui se montre plus prudent).
Mais la question n'est évidemment pas là. Personne à ma connaissance, ni à la commission ni au FMI ni à la BM ne plaide pour une ouverture totale sans contrepartie des frontières (sauf dans le cas des politiques de développement, mais ça ne concerne qu'assez peu le Canada...). Tout est donc affaire de point d'équilibre. Le problème est qu'en l'espèce, compte tenu des modes de travail de la Commission, je serai fort étonné que la question ait même été posée...

Hop 05/11/2006 19:04

Oui, l'UE l'a négocié, sans doute à la demande de quelques fonctionnaires de tel ou tel état membre via le comité 133 ou peut-être cela a-t-il été spontanément proposé (le Canada ayant peut-être son opinion publique à ménager, mais il devient dans ce cas logique de concéder à l'UE un "avantage" qui est en fait un désavantage pour ne pas avantager l'UE). D'ailleurs, la règle de l'unanimité restant majoritaire, la Commission n'aurait jamais pu justifier auprès de quelque demande de quelque état membre que ce soit d'avoir loupé ce coche et refusé la proposition si elle avait été faite. Le problème est que, économiquement parlant, cette clause ne se justifie pas (vérifiez auprès de l'économiste de votre choix) : donc, il n'est pas dans l'intérêt des états-membres de la faire appliquer. Reste ensuite le courage politique notable qui consiste à faire passer la pilule dans l'opinion... ou, du moins, éviter de se faire coincer lors de la transposition en droit national en oubliant de "bénéficier" d'une clause nuisible au pays.. 

Cacambo 05/11/2006 20:36

Sans entrer dans le détail, les avis des économistes me semblent beaucoup plus modérés que ce que vous indiquez. Il y a certes des "extrémistes" estimant que l'ouverture totale et sans condition des marchés est en tant que tel facteur de progrès économique (ce ne sont pas les plus nombreux, et il y a du reste d'autres "extrémistes" remettant purement et simplement en cause ce point).Le cas précis de savoir s'il est, ou non, souhaitable d'ouvrir ses marchés sans réciprocité ne fait à ma connaissance pas l'objet d'études exhaustive (elles seraient du reste sans doute impossibles car le débat dépendrait évidemment du pays et du secteur considéré et de l'attitude des autres pays).Dans notre cas, je suis bien incapable de savoir si la non réciprocité est économiquement souhaitable ou pas... Je note néanmoins (comme je l'ai déjà fait observer plus bas) que ce type de comportement n'est à peu près envisageable qu'en Europe (et encore, essentiellement en GB et en France) et que, dans une hypothèse équivalente aux USA, au Canada, au Japon, la question ne se serait sans doute pas même posée (ou, si elle l'avait été, celà aurait eu lieu dans le cadre d'un "marchandage diplomatique"). Et qu'il ne semble pas que les performances économiques de ces pays souffrent sensiblement de ce type de protectionnisme...

Bof 04/11/2006 15:09

Certes. Mais les informations présentées au détour du raisonnement restent justes et vérifiables. Notamment, la stratégie pour "Une Europe compétitive dans une économie mondialisée" est très clairement exposée dans :http://europa.eu/rapid/pressReleasesAction.do?reference=IP/06/1303&format=HTML&aged=0&language=FR&guiLanguage=fret celle-ci demande très explicitement aux états membres de bien vouloir ne pas, dans la mesure du possible, faire usage des instruments protectionnistes dont ils disposent pourtant."Il contient également l'engagement que l'Europe s'attachera à garantir le maintien du libre accès à ses propres marchés, arguant que dans une économie mondiale caractérisée par des chaînes d'approvisionnement mondiales, l'Europe a besoin d'importer pour pouvoir exporter. Elle ne peut exiger des autres d'ouvrir leurs marchés tout en se retranchant elle-même derrière ses propres barrières."

Cacambo 04/11/2006 21:12

Exact. Mais au regard de ce point de vue, le principe même de la clause de réciprocité devient absurde. Or on l'a tout de même négociée...