L'Etat, le droit (et moi)...

Le ministère du Budget, des Comptes Publics et de la Fonction Publique a fait connaitre par communiqué de presse daté du 8 novembre de la parution d'une circulaire qui "précise les règles de déontologie" et organise "la mise en place de la réforme prévue par la loi de modernisation de la fonction publique du 2 février 2007". Le sujet, comme on le sait déjà, m'interesse quelque peu et je me précipite donc pour consulter ce document, tout en notant qu'il a fallu près de 6 mois depuis les décrets n° 2007-611 du 26 avril 2007 et 2007-658 du 2 mai 2007 et près de 9 mois (depuis la loi du 2 février 2007 dite de "modernisation de la fonction publique" pour que l'administration de la DGAFP consente à tenter d'expliciter aux fonctionnaires le mode d'emploi de la réforme résultant de ces nouveaux textes...

Sur le fond, cette circulaire comme bien d'autres, se contente pour l'essentiel de simplement réécrire les textes législatifs et règlementaires ci-dessus visés (sans même les rendre beaucoup plus clairs)... en se gardant prudemment de proposer le moindre commentaire ou essai d'interprétation des modifications apportées par la réforme. C'est donc moi qui vais me lancer dans un exercice se limitant à soulever les quelques questions que j'eusse aimé que cette circulaire traitasse... (si je puis dire), en me limitant aux seuls points relatifs au contrôle départs des fonctionnaires vers le privé ou les fameux "pantouflages" (la situation des cumuls d'activité ne sera pas examinée).

On sait que le dispositif français en ce domaine vise à éviter que, durant un certain délai, un fonctionnaire ne soit autorisé à rejoindre une entreprise privée (ou publique du secteur concurrentiel) à l'égard de laquelle il se trouverait "conflicté" (pour faire simple) au regard de ses précédentes activités publiques. Ce dispositif s'articule autour d'un double contrôle, pénal au titre de l'article 432-13 du code pénal concernant la prise illégale d'intérêts et administratif avec un système de contrôle a priori par une commission administrative indépendante (dite commission de déontologie). En ce qui concerne ce dernier contrôle, la commission (qui n'émettait jusqu'à la dernière réforme qu'un avis consultatif) avait à contrôler, non seulement la compatibilité du "pantouflage" envisagé au regard des règles pénales (article 1er-I-1° du décret du 17 février 1995), mais aussi au regard d'un concept plus flou (mais indispensable) relatif à l'atteinte (éventuelle) que porterait ce même pantouflage à "la dignité de la fonction, le fonctionnement normal, l'indépendance ou la neutralité du service" (article 1er-I-2° dudit décret). Sans revenir en détail sur la réforme, quatre points - qui me semblent en pratique les plus importants - me paraissent pouvoir mériter quelques commentaires :

- La réduction de 5 à 3 ans du délai d'incompatibilité durant lequel un fonctionnaire doit s'abstenir de prendre un quelconque intérêt dans une entreprise avec laquelle il a été en relation au titre de ses fonctions administratives. Ceci a fait l'objet de longs débats devant le parlement, le gouvernement ayant initialement proposé de ramener ledit délai à 2 ans avant de se rallier à 3 ans à la demande des parlementaires. Les commentateurs ont essentiellement (et sans doute à juste titre) retenus cet aspect de la réforme, souvent en  le critiquant vertement, omettant de rappeler que la France reste néanmoins le pays qui, avec l'Allemagne, connaitra la durée d'incompatibilité la plus longue (voir sur ce point l'intéressant tableau comparatif figurant notamment dans les rapports des commissions des lois  des deux assemblées - celui du Sénat est ici).

- La précision apportée sur le fait que le contrôle déontologique sur la compatibilité des fonctions envisagées porte désormais au regard des fonctions administratives que l'agent a "effectivement exercées", alors que l'état du droit antérieur faisait entrer dans le champ de la prise illégale d'intérêt tout agent qui "à raison même de sa fonction" a pu exercer un contrôle ou une surveillance sur l'entreprise qui l'a recruté. Il ressort des travaux parlementaires que ce changement de terminologie vise à imposer une analyse "in concreto" des fonctions exercées par le fonctionnaire considéré, sans se limiter au contenu théorique du poste... Voilà un point sur lequel la circulaire aurait pu utilement donner quelques éclaircissements, à moins qu'il ne s'agisse d'une validation implicite par la DGAFP du point de vue de Mr Trichet expliquant à ses juges (avec une rare élégance) que, certes, il était bien directeur du Trésor à l'époque des faits qui lui étaient reprochés, mais que la responsabilité des notes qu'il signait incombait évidemment à ses rédacteurs subordonnés ?

- L'ajout à la liste des fonctions pouvant créer une incompatibilité, le fait "de proposer directement à l'autorité compétente des décisions relatives à des opérations réalisées par une entreprise". Non seulement la circulaire n'apporte aucune explication sur ce concep mais en plus elle ne recopie pas même correctement les textes et omet (volontairement ?) le terme "directement", ce qui change beaucoup de chose, vous en conviendrez... Quoiqu'il en soit, ce nouveau cas (parfaitement légitime sur le fond) me paraît en pratique devoir soulever de délicats problèmes d'interprétations compte tenu des pratiques administratives en vigueur (le fait de rédiger un projet de décision revient-il à la proposer directement à l'autorité compétente ? qu'en est-il des interventions des échelons hiérarchiques éventuels ? questions qui conduiront sans doute à une appréciation casuistique délicate mais sur lesquelles un essai de "doctrine administrative" eut été bienvenu...

- Enfin, l'avis défavorable de la commission de déontologie est désormais "liant" pour le ministre, qui garde en revanche sa liberté d'appréciation face aux avis favorables, ce qui aura notamment pour conséquence d'ouvrir à l'agent concerné un droit de recours à l'encontre de ces rares avis négatifs (qui font désormais incontestablement griefs). En pratique toutefois, la situation juridiquement la plus floue concerne surtout le statut des "réserves" qui assortissent (souvent) les avis favorables de la commission. Ces réserves (qui consistent souvent en pratique à demander au fonctionnaire concerné de s'abstenir de certains types d'activité ou de certains types de contacts) présentent l'intérêt certain d'offrir une marge de souplesse importante à la commission (qui peut ainsi valider certaines situations qui seraient difficilement justifiables dans le cadre d'une autorisation pure et simple), mais sont aussi des "objets juridiquement non identifiés" et difficilement sanctionnables en pratique...

A part ces quatre points qui ont un intérêt concret indéniable (surtout le premier d'entre eux...) la réforme se limite pour l'essentiel à des ajustements de toilettage (qui passent notamment par la fusion en une seule commission des trois commissions de déontologie autrefois compétentes pour chacune des fonctions publiques). On notera en revanche que la réforme a conduit à maintenir un décalage inexplicable entre le texte législatif (pénal) qui ne prohibe que les départs "dans une entreprise privée qui possède au moins 30 % de capital commun" [avec l'entreprise par rapport à laquelle le fonctionnaire se trouve conflicté], ce qui clairement vise les "mères" et "filles" de cette dernière et le texte règlementaire qui englobe dans le champ de l'interdition les entreprises "soeur" (entreprise dont le capital est, à hauteur de 30 % au moins, détenu par une entreprise détenant aussi 30 % au moins du capital de l'entreprise avec laquelle l'agent se trouve conflicté). On peut comprendre que ce type de situation ait justifié un contrôle au cas par cas mais je suis personnellement dubitatif sur l'intérêt d'en faire un cas de prohibition absolue et surtout sur la légalité du décret sur ce point.

Enfin, a été renvoyée (par le législateur, contre l'avis du gouvernement) aux oubliettes de l'histoire législative le projet initial du gouvernement consistant à ériger l'avis favorable de la commission en une "permission législative" exonératoire du risque pénal de prise illégale d'intérêts, de même que son corollaire qui était la sanction pénale encourue par le fonctionnaire omettant de saisir pour avis la commission. Les 2 pôles, administratifs et judiciaires, du système français de contrôle déontologique continuent donc de s'ignorer superbement. C'est sans doute regrettable mais, force est de constater qu'au plan pratique il n'y a encore jamais eu de divergence entre les décisions de la commission et celles du juge judiciaire, très rarement saisi il est vrai. Au demeurant, on peut penser qu'une poursuite engagée contre un fonctionnaire ayant, de bonne foi, bénéficié d'un avis favorable de la commission de déontologie pourrait être mise en échec sur le fondement de l'article 122-3 du code pénal (erreur sur le droit).

Au total, il ne reste pas grand chose de l'ambitieuse réforme voulue initialement par le gouvernement (de l'époque). Les quelques ajustements effectués sont souvent bienvenus, mais soulèvent pour certains d'entre eux des questions d'interprétation sur lesquelles il eut été souhaitable que la circulaire apporte quelques éclaircissements, ce dont elle s'est évidemment bien gardée...