L'Etat (et moi)...

Une réaction rapide à la décision rendue hier par le conseil constitutionnel sur la loi relative aux organismes génétiquement modifiés. Cette décision, qui valide pour l’essentiel la loi, me semble néanmoins mériter quelques observations qui ne manqueront pas d’être complétées par plus savant que moi en cette matière :

- D’abord, sans surprise, le conseil a rejeté toutes les critiques portant sur la procédure parlementaire qui, on se souvient, avait conduit à l’adoption surprise d’une motion de procédure (la "question préalable") et donc au rejet du texte en seconde lecture à l’Assemblée Nationale (après qu’il eut été adopté en 1^ère lecture dans les deux chambres et en seconde lecture au Sénat). Contrairement à ce que soutenait – sans grande conviction – les requérants, il était clair que dans un tel cas, le gouvernement était en droit de convoquer la réunion d’une commission mixte paritaire pour départager les chambres (l’une avait adopté le texte, l’autre pas). Une seconde critique, plus astucieuse, portait sur "l’atteinte au droit d’amendement" (le passage en commission mixte paritaire après l’adoption de la motion de procédure ayant, de fait, empêché les députés d’amender le texte en seconde lecture à l’Assemblée… puisque celle-ci n’a jamais eu lieu !) mais cette atteinte au droit d’amendement résultait logiquement de l’adoption de la question préalable. En toute hypothèse, contester au gouvernement le droit de convoquer la commission mixte paritaire dans ce type de situation serait revenu à donner à chacune des deux chambres – et notamment au Sénat – un droit de véto sur chaque texte en discussion, ce qui était certes le cas sous la 3^ème République mais est complètement contraire à la logique de la 5^ème République et aurait été un bouleversement institutionnel majeur, notamment en cas d’alternance à l’Assemblée Nationale…

- Ensuite, je note que, si le Conseil s’est déjà a plusieurs reprises référé à la charte de l’environnement qui fait donc clairement partie du "bloc de constitutionnalité" français, c’est en revanche la première fois, à ma connaissance, que l’invocation de ce texte conduit à une déclaration (partielle) d’inconstitutionnalité. Il est vrai qu’en l’espèce, le conseil s’est montré particulièrement prudent puisqu’il s’agit d’une inconstitutionnalité de forme (répartition des pouvoirs entre le législatif et l’exécutif) et de surcroît différée dans le temps comme on va le voir ci-après.

- Enfin, cette décision innove, si ce n’est sur le fond tout du moins dans sa formulation, en différant dans le temps les effets de sa déclaration d’inconstitutionnalité. On comprend en l’espèce le raisonnement suivi par le Conseil qui avait à choisir entre deux impératifs de même niveau constitutionnel, le respect de la Charte de l’environnement d’une part et celui de l’article 88-1 de la Constitution dont le Conseil a déduit l’obligation constitutionnelle de transposition des directives communautaires. En l’espèce, il n’était effectivement guère contestable que la loi visait à transposer la directive 2001/18 CE et qu’il s’agissait d’une obligation d’autant plus ardente que le délai de transposition est dépassé de près de 8 ans, ce qui vaut du reste à la France de risquer une très prochaine condamnation à Luxembourg à une astreinte de 235 764 € par jour, si la Cour suit les conclusions de l’avocat général… Or, déclarer la loi inconstitutionnelle aurait évidemment abouti à prolonger cette situation d’infraction (on notera du reste que, quels que soient la valeur de leurs arguments sur le fond, les opposants au texte de cette "loi OGM" n’ont quant à eux guère proposé de solution pour sortir de cette impasse). Mettant en balance les intérêts en présence, le Conseil a donc choisi (c’est un signe, diront sans doute certains) de donner la primauté au respect du droit communautaire et de constater « provisoirement » (jusqu’au 1^er janvier prochain) la constitutionnalité de la disposition législative contraire à la Charte de l’Environnement. Certes, comme il est mentionné dans les commentaires au cahier, cette forme de « constitutionnalité temporaire » n’est pas tout à fait une innovation (voir les deux décisions mentionnées dans ledit commentaire), mais c’est néanmoins la première fois que ce type de décision prend place dans le "dispositif"de la décision, et non dans ses "motifs", ce qui lui donne évidemment une portée beaucoup plus forte puisque l’inconstitutionnalité de la disposition considérée est définitivement constatée. Sans doute, beaucoup iront saluer le pragmatisme dont a su faire preuve le Conseil dans cette affaire… Je reste toutefois à titre personnel assez mal à mon aise de voir le juge constitutionnel prendre autant les siennes (ses aises…) avec son rôle qui se limite clairement, selon la constitution (au moins l'actuelle), à contrôler la constitutionnalité des lois et à empêcher la promulgation des lois considérées comme non constitutionnelles. En l'espèce du reste, il me semble qu'une déclaration partielle d'inconstitutionnalité n'aurait pas remis en cause l'applicabilité de l'ensemble de la loi : aucun texte n'aurait alors listé les informations nécessairement publiques dans les dossiers d'agrément et ce point aurait alors fait l'objet d'une appréciation au cas par cas au regard des éléments figurant dans la directive. Une telle situation aurait même sans doute pu être considérée comme compatible avec la directive.

Au total, cet arrêt illustre à nouveau les marges de liberté que s'autorise le Conseil constitutionnel. Celà part sans doute d’une bonne intention (limiter les déclarations d'inconstitutionnalité) mais celà rend aussi peu lisible et compréhensible son action pour nos citoyens…S’agissant en l'espèce d’une loi qui souffre déjà, à tort ou à raison, d’un climat de suspicion et qui a connu une procédure parlementaire pour le moins compliquée, la décision du Conseil donne en l’espèce une impression de bricolage dont on aurait sans doute utilement pu se passer.

L'information vient de tomber à l'AFP et la décision est en ligne. On se souvient que cette décision (en cassation) fait suite à une requête en indemnisation d'A. Lipietz du fait du rôle joué par la SNCF dans la déportation de ses parents juifs. Cette requête avait dans un premier temps été acceptée par le TA de Toulouse, dont le jugement avait été infirmé par la CAA de Bordeaux le 27 mars 2007 (décisions largement commentées par ailleurs, notamment ici, là et là).

Dans son arrêt, le CE confirme donc le raisonnement suivi par la Cour administrative d'appel et considère que "le juge administratif n’est compétent pour connaître de conclusions tendant à mettre en jeu la responsabilité pour faute d’une personne morale de droit privé que si le dommage se rattache à l’exercice par cette personne morale de droit privé de prérogatives de puissance publique qui lui ont été conférées pour l’exécution de la mission de service public dont elle a été investie". Or, en l'espèce, la CAA de Bordeaux avait estimé que "la SNCF n’avait disposé d’aucune autonomie dans l’organisation des transports requis" et en avait donc logiquement déduit que l'activité de la SNCF en cette triste période ne relevait pas de "l’exercice de prérogatives de puissance publique" (il eût sans doute été plus logique et plus clair de reprendre le terme d'exécution de la mission de service public" figurant dans le considérant ci-avant cité).

A titre personnel (je ne vais sans doute pas me faire que des amis), je ne peux qu'approuver le raisonnement suivi par le Conseil d'Etat dans cette affaire. Je continue de considérer - selon une école de pensée sans doute un peu trop classique - que ce type de préjudices doivent être indemnisés sur la base d'un dispositif collectif et non à partir de jugements ponctuels qui ne sont en fait que des pretextes visant à ériger la Justice (administrative comme judiciaire) en "maître d'histoire" (qu'elle se contente de dire le droit, c'est déjà une bien assez lourde tâche)....

Il reste qu'on peut se demander si la différence implicitement faite par le Conseil entre l'attitude de la personne morale SNCF (dont l'action est donc considérée comme dénuée de tout lien avec le service public du fait de la contrainte de l'occupant) et celle de l'Etat français (définitivement déclaré responsable, pour partie, dans la présente affaire par le jugement de Toulouse dont l'Etat n'a pas relevé appel et qui avait par ailleurs considéré comme à moitié responsable au titre de la faute de service des fautes personnelles commises par M. Papon) est parfaitement fondée en réalité...

L'affaire n'est pas terminée, Alain Lipietz étant susceptible de reprendre le contentieux devant les juridictions de l'ordre judiciaire... Laquelle, conformément à la jurisprudence "Schaechter" (CA de Paris du 8 juin 2004) devrait se déclarer compétente. Mais il est vrai que dans cet arrêt, la CA de Paris avait également déclaré l'action entreprise atteinte par la prescription trentenaire en refusant d'appliquer à une demande civile l'imprescriptibilité pénale des crimes contre l'humanité (on se souvient au contraire que c'est sur ce fondement que la Cour d'assises de la Gironde avait quant à elle accordé une indemnisation aux victimes de Papon). Par ailleurs, si la juridiction judiciaire reprend le raisonnement de la juridiction administrative (ce à quoi elle, par la vertu de notre simplissime système juridictionnel, elle n'est évidemment pas obligée), elle devrait sans doute constater l'existence d'une "contrainte" exonératoire de responsabilité civile.

La suite au prochain numéro sans doute, sans doute ce site sera t-il bien informé des intentions des requérants...

Addendum : M. Lipietz aurait fait part de sa volonté de saisir la CEDH du litige au motif que la "voie judiciaire pénale" serait fermée, du fait de la prescription. Affirmation qui ne manque pas de surprendre... La "voie judiciaire pénale" apparaît effectivement bien fermée mais non du fait de la prescription (nous sommes en matière de crimes contre l'humanité imprescriptibles) mais parce que les personnes morales n'étaient pas à l'époque des faits pénalement responsables... Sauf à ce que l'on admette en l'espèce la rétroactivité de l'article 121-2 du code pénal relatif à la responsabilité pénale des personnes morales, ce qui me paraîtrait audacieux... En revanche, il est révélateur de l'inculture juridique moyenne du monde politique que M. Lipietz ne semble connaître la juridiction judiciaire que sous son volet pénal, oubliant donc la possibilité de la saisir d'une action civile (sur le fondement de l'article 1382 du code civil)...

J'"apprécie" par ailleurs à sa juste mesure l'argument de M. Lipietz selon lequel la France aurait "abandonné son autonomie juridique sur la question des droits de l'Homme", ce qui conduirait à un "risque de délocalisation en masse des procès" [vers les Etats-Unis où une class action est pendante à l'encontre de la SNCF pour des faits similaires]... En d'autres termes, pour que la justice française soit compétitive, il ne lui reste qu'à donner systématiquement satisfaction aux requérants. Le travail des juges en sera certes simplifié...

Addendum 2 (23/12/2007) : Lex libris s'est livré à un commentaire plus complet que le mien sur cet arrêt, et j'y renvoie donc volontiers bien que je n'en partage pas tous les points. J'en retiens notamment 2 points :

- d'abord, il est relevé que le point nodal du raisonnement du Conseil repose sur l'absence de prérogatives de puissance publique, et non sur l'absence de lien avec ledit service public. Ce point est exact et je ne puis que m'y rallier.

- Ensuite, il relève avec un regret que je partage le fait que le Conseil élude, sans qu'on sache clairement sur quel motif, les arguments des requérants selon lesquels "la SNCF n’aurait pas seulement transporté les victimes de la déportation mais aurait agi en qualité de participant à une activité de police administrative ou encore aurait agi en qualité de mandataire de l’Etat". Cette argumentation semblait pourtant intéressante (mais semblait ne pas avoir été soulevée devant les juges du fond) et aurait pu permettre de retenir la compétence de la juridiction administrative sans dévoyer (à mon avis) la notion de "service public". Sauf à être éclairés par les conclusions du commissaire du gouvernement, nous ne saurons si la position du Conseil sur ce point résulte d'une pure question de procédure ou de fond.

Le ministère du Budget, des Comptes Publics et de la Fonction Publique a fait connaitre par communiqué de presse daté du 8 novembre de la parution d'une circulaire qui "précise les règles de déontologie" et organise "la mise en place de la réforme prévue par la loi de modernisation de la fonction publique du 2 février 2007". Le sujet, comme on le sait déjà, m'interesse quelque peu et je me précipite donc pour consulter ce document, tout en notant qu'il a fallu près de 6 mois depuis les décrets n° 2007-611 du 26 avril 2007 et 2007-658 du 2 mai 2007 et près de 9 mois (depuis la loi du 2 février 2007 dite de "modernisation de la fonction publique" pour que l'administration de la DGAFP consente à tenter d'expliciter aux fonctionnaires le mode d'emploi de la réforme résultant de ces nouveaux textes...

Sur le fond, cette circulaire comme bien d'autres, se contente pour l'essentiel de simplement réécrire les textes législatifs et règlementaires ci-dessus visés (sans même les rendre beaucoup plus clairs)... en se gardant prudemment de proposer le moindre commentaire ou essai d'interprétation des modifications apportées par la réforme. C'est donc moi qui vais me lancer dans un exercice se limitant à soulever les quelques questions que j'eusse aimé que cette circulaire traitasse... (si je puis dire), en me limitant aux seuls points relatifs au contrôle départs des fonctionnaires vers le privé ou les fameux "pantouflages" (la situation des cumuls d'activité ne sera pas examinée).

On sait que le dispositif français en ce domaine vise à éviter que, durant un certain délai, un fonctionnaire ne soit autorisé à rejoindre une entreprise privée (ou publique du secteur concurrentiel) à l'égard de laquelle il se trouverait "conflicté" (pour faire simple) au regard de ses précédentes activités publiques. Ce dispositif s'articule autour d'un double contrôle, pénal au titre de l'article 432-13 du code pénal concernant la prise illégale d'intérêts et administratif avec un système de contrôle a priori par une commission administrative indépendante (dite commission de déontologie). En ce qui concerne ce dernier contrôle, la commission (qui n'émettait jusqu'à la dernière réforme qu'un avis consultatif) avait à contrôler, non seulement la compatibilité du "pantouflage" envisagé au regard des règles pénales (article 1er-I-1° du décret du 17 février 1995), mais aussi au regard d'un concept plus flou (mais indispensable) relatif à l'atteinte (éventuelle) que porterait ce même pantouflage à "la dignité de la fonction, le fonctionnement normal, l'indépendance ou la neutralité du service" (article 1er-I-2° dudit décret). Sans revenir en détail sur la réforme, quatre points - qui me semblent en pratique les plus importants - me paraissent pouvoir mériter quelques commentaires :

- La réduction de 5 à 3 ans du délai d'incompatibilité durant lequel un fonctionnaire doit s'abstenir de prendre un quelconque intérêt dans une entreprise avec laquelle il a été en relation au titre de ses fonctions administratives. Ceci a fait l'objet de longs débats devant le parlement, le gouvernement ayant initialement proposé de ramener ledit délai à 2 ans avant de se rallier à 3 ans à la demande des parlementaires. Les commentateurs ont essentiellement (et sans doute à juste titre) retenus cet aspect de la réforme, souvent en  le critiquant vertement, omettant de rappeler que la France reste néanmoins le pays qui, avec l'Allemagne, connaitra la durée d'incompatibilité la plus longue (voir sur ce point l'intéressant tableau comparatif figurant notamment dans les rapports des commissions des lois  des deux assemblées - celui du Sénat est ici).

- La précision apportée sur le fait que le contrôle déontologique sur la compatibilité des fonctions envisagées porte désormais au regard des fonctions administratives que l'agent a "effectivement exercées", alors que l'état du droit antérieur faisait entrer dans le champ de la prise illégale d'intérêt tout agent qui "à raison même de sa fonction" a pu exercer un contrôle ou une surveillance sur l'entreprise qui l'a recruté. Il ressort des travaux parlementaires que ce changement de terminologie vise à imposer une analyse "in concreto" des fonctions exercées par le fonctionnaire considéré, sans se limiter au contenu théorique du poste... Voilà un point sur lequel la circulaire aurait pu utilement donner quelques éclaircissements, à moins qu'il ne s'agisse d'une validation implicite par la DGAFP du point de vue de Mr Trichet expliquant à ses juges (avec une rare élégance) que, certes, il était bien directeur du Trésor à l'époque des faits qui lui étaient reprochés, mais que la responsabilité des notes qu'il signait incombait évidemment à ses rédacteurs subordonnés ?

- L'ajout à la liste des fonctions pouvant créer une incompatibilité, le fait "de proposer directement à l'autorité compétente des décisions relatives à des opérations réalisées par une entreprise". Non seulement la circulaire n'apporte aucune explication sur ce concep mais en plus elle ne recopie pas même correctement les textes et omet (volontairement ?) le terme "directement", ce qui change beaucoup de chose, vous en conviendrez... Quoiqu'il en soit, ce nouveau cas (parfaitement légitime sur le fond) me paraît en pratique devoir soulever de délicats problèmes d'interprétations compte tenu des pratiques administratives en vigueur (le fait de rédiger un projet de décision revient-il à la proposer directement à l'autorité compétente ? qu'en est-il des interventions des échelons hiérarchiques éventuels ? questions qui conduiront sans doute à une appréciation casuistique délicate mais sur lesquelles un essai de "doctrine administrative" eut été bienvenu...

- Enfin, l'avis défavorable de la commission de déontologie est désormais "liant" pour le ministre, qui garde en revanche sa liberté d'appréciation face aux avis favorables, ce qui aura notamment pour conséquence d'ouvrir à l'agent concerné un droit de recours à l'encontre de ces rares avis négatifs (qui font désormais incontestablement griefs). En pratique toutefois, la situation juridiquement la plus floue concerne surtout le statut des "réserves" qui assortissent (souvent) les avis favorables de la commission. Ces réserves (qui consistent souvent en pratique à demander au fonctionnaire concerné de s'abstenir de certains types d'activité ou de certains types de contacts) présentent l'intérêt certain d'offrir une marge de souplesse importante à la commission (qui peut ainsi valider certaines situations qui seraient difficilement justifiables dans le cadre d'une autorisation pure et simple), mais sont aussi des "objets juridiquement non identifiés" et difficilement sanctionnables en pratique...

A part ces quatre points qui ont un intérêt concret indéniable (surtout le premier d'entre eux...) la réforme se limite pour l'essentiel à des ajustements de toilettage (qui passent notamment par la fusion en une seule commission des trois commissions de déontologie autrefois compétentes pour chacune des fonctions publiques). On notera en revanche que la réforme a conduit à maintenir un décalage inexplicable entre le texte législatif (pénal) qui ne prohibe que les départs "dans une entreprise privée qui possède au moins 30 % de capital commun" [avec l'entreprise par rapport à laquelle le fonctionnaire se trouve conflicté], ce qui clairement vise les "mères" et "filles" de cette dernière et le texte règlementaire qui englobe dans le champ de l'interdition les entreprises "soeur" (entreprise dont le capital est, à hauteur de 30 % au moins, détenu par une entreprise détenant aussi 30 % au moins du capital de l'entreprise avec laquelle l'agent se trouve conflicté). On peut comprendre que ce type de situation ait justifié un contrôle au cas par cas mais je suis personnellement dubitatif sur l'intérêt d'en faire un cas de prohibition absolue et surtout sur la légalité du décret sur ce point.

Enfin, a été renvoyée (par le législateur, contre l'avis du gouvernement) aux oubliettes de l'histoire législative le projet initial du gouvernement consistant à ériger l'avis favorable de la commission en une "permission législative" exonératoire du risque pénal de prise illégale d'intérêts, de même que son corollaire qui était la sanction pénale encourue par le fonctionnaire omettant de saisir pour avis la commission. Les 2 pôles, administratifs et judiciaires, du système français de contrôle déontologique continuent donc de s'ignorer superbement. C'est sans doute regrettable mais, force est de constater qu'au plan pratique il n'y a encore jamais eu de divergence entre les décisions de la commission et celles du juge judiciaire, très rarement saisi il est vrai. Au demeurant, on peut penser qu'une poursuite engagée contre un fonctionnaire ayant, de bonne foi, bénéficié d'un avis favorable de la commission de déontologie pourrait être mise en échec sur le fondement de l'article 122-3 du code pénal (erreur sur le droit).

Au total, il ne reste pas grand chose de l'ambitieuse réforme voulue initialement par le gouvernement (de l'époque). Les quelques ajustements effectués sont souvent bienvenus, mais soulèvent pour certains d'entre eux des questions d'interprétation sur lesquelles il eut été souhaitable que la circulaire apporte quelques éclaircissements, ce dont elle s'est évidemment bien gardée...

Je rompts mon silence actuel pour vous faire partager un grand moment de bonheur ce matin (on a les bonheurs que l'on peut) : la lecture (presque) attentive du rapport annuel (pour 2006) de la cour de discipline budgétaire et financière (CDBF), que chacun peut consulter ici.

Sans entrer dans le détail (je vous renvoie aux articles L311-1 et suivants du code des juridictions financières), on rappellera en tant que de besoin que cette juridiction financière, distincte de la cour des comptes, est une juridiction dont la fonction est de sanctionner les atteintes aux règles budgétaires et financières commises (essentiellement) par les ordonnateurs (c'est-à-dire ceux qui donnent les instructions d'engagement des dépenses). Cette juridiction est placée sous la présidence du Premier Président de la Cour des Comptes le procureur général près ladite cour en assure le ministère public) et est composée à parité de magistrats de la Cour et du Conseil d'Etat. Cette juridiction peut prononcer des sanctions pécuniaires d'un montant variable, plafonnées en fonction du traitement ou du salaire de la personne sanctionnée (1 ou 2 fois le traitement annuel selon les cas). Bien qu'ayant ainsi une vocation répressive ("disciplinaire" au sens strict), il s'agit bien d'une juridiction relevant de l'ordre administratif et qui statue sous contrôle (en cassation) du conseil d'Etat, sans préjudice d'éventuelles (autres) sanctions pénales.

Certes, ce rapport ne nous "apprend" que des choses assez largement connue au sein de l'administration. Il est, je crois, néanmoins utile de lutter contre l'habitude et de lire un tel document avec le regard du huron de passage à Paris... Ledit huron prendra ainsi connaissance de la frénétique activité de cette juridiction qui aura depuis 1948, prononcé un peu plus de 2 arrêts par an (154 depuis 1948), au terme d'une procédure d'une durée supérieure à 5 ans (67 mois en moyenne en 2006)... Huron mais honnète, il pensera que de tels délais peuvent s'expliquer par la grande qualité des décisions ainsi laborieusement rendues... hélas, il apprendra aussi que près d'une décision sur deux a été cassée par le conseil d'Etat au cours des 10 dernières années... Dans un sursaut d'espoir, il se dira peut-être que ces affaires ainsi traitées doivent être d'une complexité et d'une importance rare avant de constater aussi qu'à 2 ou 3 exceptions près les amendes prononcées n'ont presque jamais dépassé 10 000 ? et sont en fait assez souvent comprises en 500 et 1500 ?... Désespérant alors de prétendre comprendre un jour les moeurs de notre beau pays, notre huron ne pourra que constater que la France est ainsi un pays où il faut 80 pages de rapport annuel pour décrire l'activité d'une institution qui, au cours de l'année considérée, aura, en tout et pour tout, rendu 6 arrêts (dont 2 condamnations à 500 ? et un non lieu...) sans qu'une seule ligne (ou presque) ne s'interroge sur l'origine de cette situation et peut-être (soyons fous) sur les moyens d'y remédier... Avec un peu de cynisme, notre huron se demandera peut-être pourquoi la Cour des Comptes ne se penche pas avec son acuité habituelle sur un tel dysfonctionnement...

Et pourtant, sur le papier, la CDBF reste une institution utile. C'est notamment à peu près la seule instance non pénale susceptible de donner un semblant de contenu à la responsabilité individuelle de chaque fonctionnaire. Mais c'est sans doute précisément là que le bât blesse : cette seule idée de "responsabilité individuelle" du fonctionnaire suscite des frissons d'horreur au sein de la la fonction publique - et notamment de la "haute" fonction publique à laquelle appartiennent les magistrats composant la CDBF. C'est après tout un choix (contestable, mais au moins implicitement approuvé par le pouvoir politique). Encore faudrait-il alors que les intéressés soient cohérents et ne se plaignent pas de la "pénalisation de la vie publique". Car après tout, comment reprocher au juge pénal de faire le travail que l'administration se refuse de faire elle-même ?